臺灣高等法院104年度上訴字第2070號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2070號

上訴人

即被告

謝柏政

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第11號，中華民國104年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝柏政（綽號：兔子、小兔，因另犯販賣第二級毒品罪經本院以103年上訴字第2529號判處應執行有期徒刑9年6月確定）知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟於民國（下同）101年11月24日出監後之某日至102年2月某日與曾琪惠（綽號：多多，因犯販賣第二級毒品罪經判處有期徒刑3年7月至3年11月不等有期徒刑及因違反藥事法經判處有期徒刑7月，定應執行刑有期徒刑8年確定，就本案相關部分各判處有期徒刑3年8月、3年5月、3年7月確定）交往同居之期間，為賺取施用毒品之費用，於下列（二）所示之時地與曾琪惠及其乾女兒林貞觀（另因販賣第二級毒品罪經判處定執行有期徒刑4年確定）基於共同意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡；於下列（一）

（三）所示之時間謝柏政與曾琪惠共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，均先由謝柏政先向上游不詳姓名之男子以賒帳之方式，取得甲基甲非他命（數量不詳），取得甲基安非他命後除供自己與曾琪惠、林貞觀施用之外，其中於（一）（二）所示時地由曾琪惠或林貞觀以門號0000000000號（原起訴書載為「0000000000號」，應更正如前述）行動電話與購毒者電話聯繫，再由謝柏政提供毒品及決定毒品交易價格，曾琪惠出面交付毒品、收取價款，之後再交付給謝柏政部分款項用於支付上游欠款及支應彼此施用毒品所需之費用，其各次販賣第二級毒品之過程如下：

（一）林栯莘於102年1月13日17時58分許撥打門號0000000000號行動電話（該電話為林貞觀所有，由曾琪惠向林貞觀暫時借用）詢問購買4公克甲基安非他命之價額，曾琪惠詢問謝柏政後，依謝柏政指示由曾琪惠回撥給林栯莘告知價額為何，林栯莘於電話中告知曾琪惠將如數匯款，謝柏政即交付甲基安非他命4公克給曾琪惠，由曾琪惠於同日20時25分後之某時許，前往新北市新莊區化成路套房租屋處之某巷口之某便利商店前，以新臺幣（下同）11,000元之價格，販賣甲基安非他命4公克予林栯莘，之後將款項如數匯至曾琪惠指定之帳號，再將其中8000元如數轉交給謝柏政，均藉此以牟利。

（二）郭嘉惠於102年1月14日18時43分許撥打林貞觀所有門號0000000000號行動電話向林貞觀詢問購買毒品之事宜，林貞觀輾轉經由曾琪惠詢問謝柏政後，回撥給郭嘉惠告知將由曾琪惠送貨及毒品交易之價格，之後謝柏政即交付甲基安非他命2包（共2公克）給曾琪惠，由曾琪惠於同日20時許，前往臺北市松山區八德路與敦化北路口附近之「臺視大樓」門口附近，以6,000元之價格，販賣甲基安非他命2包（共2公克）予郭嘉惠，之後將款項中之5000元交給謝柏政，均藉此以牟利。

（三）謝柏政於102年1月19日5時許前之同日某時許以不詳方式與畢卡諾聯繫達成以9,000元之價格購買3公克甲基安非他命之合意，及告知畢卡諾前往上址套房向曾琪惠拿取毒品及交付款項後，謝柏政即交付甲基安非他命3公克給曾琪惠，由曾琪惠於同日5時許在前開套房門口，以9,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克予畢卡諾，惟畢卡諾現金不夠1,000元，實際上僅支付8,000元，之後曾琪惠將收取之8,000元中之6000元交給謝柏政，均藉此以牟利。嗣經台灣台北地方法院核准對前述門號0000000000號實施通訊監察，始查得上情，並於102年12月22日19時25分許在新北市○○區○○路000號拘提林貞觀並扣得林貞觀所有之蘋果牌手機（內裝有0000000000號行動電話識別卡）1支。

二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人曾琪惠、林栯莘、郭嘉惠、畢卡諾、林貞觀等5人於偵查中以證人之身分經具結在檢察官面前所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官並無違法取供之情形，被告及其辯護人亦未指其等陳述有何顯有不可信之情況，自有證據能力；至共犯曾琪惠、林貞觀於偵查中以被告之身分所為之陳述，固未經具結，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示對其供述並無意見，觀諸共犯曾琪惠、林貞觀於偵查中之供述對其等自身不利，對於自身涉案之事實供述詳實，並皆於筆錄末簽名，應具備可信之特別情事，為證明本案事實存否所必要，依舉輕以明重之法理，該偵查中之供述，亦有證據能力。又證人林栯莘、郭嘉惠業已於原審審理中到庭具結作證並經交互詰問，踐行保障被告之反對詰問權；其餘偵查中具結證述之證人，被告及其辯護人業已於本院審理中表示均無意見而捨棄對其等之對質、詰問權利（見本院卷第40頁反面），是本院所引前開5人於偵查之陳述，均得作為本案不利於被告之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，辯護人亦表示前揭證據均同意有證據能力（見本院卷第40頁反面、41頁正面），本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。

三、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據部分，本院查無公務員違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，認亦有證據能力。

貳、本院之判斷：

一、訊據上訴人即被告謝柏政（下稱被告）坦承有前揭所示3次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與證人畢卡諾、曾琪惠於偵查中及證人林栯莘、郭嘉惠於偵查中及原審審理時具結證述渠等購買（指林栯莘、郭嘉惠、畢卡諾）或販賣（指曾琪惠、林貞觀）第二級毒品情節均相符（分別見偵查卷第39、50、45至46、他字卷第20頁正反面、22至23、87、130、73頁正反面、76至77、原審卷第91至95頁），並有證人畢卡諾、林栯莘、郭嘉惠前揭門號0000000000號通話之通訊監察譯文、通訊監察書暨附件電話附表在卷可佐（參見他字卷第133頁、偵查卷第31、36、70至71頁），堪認被告於本院審理時所為之自白，核與事實相符。

二、按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，其所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上無論係採偷斤減兩、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。本案被告係基於營利之犯意出售第二級毒品甲基安非他命，業經其供承不諱，已如前述，而毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被告與畢卡諾、郭嘉惠、林栯莘等人間俱無至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事甲基安非他命販賣之理？是以被告顯有藉各該次交易甲基安非他命行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。

三、本案被告共同販賣第二級毒品犯行之事證明確，依法應予論科。

叄、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3次）。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為圖賺取施用毒品費用，事先向上游賒帳而取得毒品，被告負責毒品之來源並自行決定毒品售價，曾琪惠或林貞觀則負責與購毒者聯絡，再由曾琪惠出面交付毒品、收取價款，是被告與曾琪惠就前揭事實欄一㈠、㈢所犯，及另與曾琪惠、林貞觀就前揭事實欄一㈡所犯，因具有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯前揭各罪，犯罪時、空有間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5903號判處有期徒刑3月確定，於101年11月24日有期徒刑執行完畢出監（下稱前案），嗣因檢察官於101年12月17日聲請就前開有期徒刑3月，與被告經台灣台北地方法院101年審簡字第974號判處之有期徒刑4月（下稱後案）定應執行刑，經台灣台北地方法院於102年1月9日以101年聲字第3174號裁定定應執行有期徒刑6月，該裁定於102年2月1日確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於前案執行後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應已符合累犯之規定，雖其於前案執行後，因檢察官聲請定應執行刑而更定其刑，然本於數宣告刑應有數刑罰權，此項數罪定應執行刑方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯之適用（最高法院104年第6次刑事庭會議決議參照），是被告所犯各罪均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重之外，其餘法定之有期徒刑及併科罰金刑部分，俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，被告於本院審理時主張其應未構成累犯云云，容有誤會。

二、第查：被告於102年12月19日於偵訊中坦承：「我承認我有自己給畢卡諾安非他命」「102年1月19日曾琪惠有給畢卡諾，我們都是一起賣，我們的模式就是，我會先去賒欠安非他命回來，賣回來有錢之後再拿錢去給上手」「101年底到102年初我們一起賣一起吃」「我知道曾琪惠送去給郭嘉惠，當時我們還在一起」「我們都是一起，我們的毒品跟錢都是混在一起集資再去跟上手買」「我們實際上只是賺自己吃的而已」等語（見他字卷第80頁正面至81頁正面），顯見被告對於犯罪事實一之（三）（二）二次之販賣毒品犯行於偵查中業已自承不諱；就犯罪事實一之（一）之犯行，因檢察官從未詢問過被告而無從針對該次犯罪時間、地點及交易情形為自白，然其於偵查中已概括承認其與曾琪惠同居期間一起販賣第二級毒品，次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號判決意旨參照），被告於本院審理期間業已坦承全部犯行（見本院準備程序、審理筆錄），於偵查中就檢察官業經詢問之犯罪事實一之（二）（三）部分亦已經坦承不諱（見他字卷第80頁正面至81頁正面），犯罪事實一之（一）固從未經員警（本案被告並未經警詢問）、檢察官於偵查中詢問，有偵訊筆錄在卷可憑（見他字卷第80、81、91、92、偵字卷第37至41頁），揆諸前揭說明意旨，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，俱應減輕其刑，就本刑無期徒刑部分逕予減輕，就其餘本刑部分則先加後減。

三、再查：被告為施用毒品而與共犯販賣毒品以牟利，犯罪居於主導地位，依法減輕其刑後，並無法重情輕之情堪憫恕情事，被告上訴意旨請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，並無理由。

肆、原審法院因認被告販賣第二級毒品罪證明確，分別論罪科刑，並諭知就販賣所得部分沒收及諭知如全部或一部不能沒收時以其等財產抵償之意旨，固非無見，惟查：（一）本案被告於本院準備程序、審理時均自白犯罪，佐以其於偵查中亦自白販賣第二級毒品罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，依法應予減刑，被告於原審審理期間均否認犯行，原審法院因而未及適用前揭規定予以減刑，本院依法自無從維持原審判決；（二）次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院固向採之共犯連帶說，然採該連帶說之判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年台上字第2959號判決意旨參照），查本案被告於本院審理時自承曾琪惠取得販賣毒品所得11000、6000、8000元之後並未全數交付給伊，11000元部分由曾琪惠取走3000；6000元部分由曾琪惠取走1000；8000元由曾琪惠取走2000元等語（見本院卷第51頁正面），雖曾琪惠於另案審理時一致供稱其將取得之販毒所得全數交給被告云云，然除被告自承其所取得之8000、5000、6000元之外，其餘部分則無證據證明被告實際上分受該所得，依罪證有疑，利歸被告之法理，自應僅就前開被告所得8000、5000、6000元各諭知沒收，原審法院諭知販賣所得全部均應與共犯連帶沒收，於法自有違誤；（三）102年10月22日經警扣得之0000000000號行動電話（扣於林貞觀及被告另案：台灣台北地方法院103年訴字第240號販賣毒品案件卷內，該電話亦經該確定判決諭知沒收），係共犯林貞觀所有供其連繫販賣對象郭嘉惠所用之物，業經林貞觀於警詢中自承：目前使用之行動電話係0000000000號電話，使用人是伊（見他字卷第62頁正面），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定應於犯罪事實一之（二）主刑下諭知沒收，原審法院認並無證據證明係共犯林貞觀所有而未予沒收，亦有未當。被告上訴意旨主張：其願坦承全部犯行並請參酌其偵查中已經自白之情形，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，自有理由，原審判決既有（一）至（三）所列可議之處，應無可維持而應予撤銷。爰審酌被告正值青年，自身染有施用毒品惡習，明知第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，對人體有莫大之戕害，販賣流通第二級毒品將危害國民身體健康，並因而有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序潛藏相當程度之危害，竟僅為取得其與共犯施用毒品之來源竟藉販賣第二級毒品以牟利，於本院審理期間業經坦承犯行，其各次販賣毒品之情節尚非重大，各次販賣毒品數量均非龐大，所得亦非巨額，就販賣毒品犯行相較於其他共犯，基於主導之地位，斟酌其行為時年紀尚輕，犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，國中肄業後再讀至高中二年級之教育知識程度、已婚，之前從事油漆工，現有2歲女兒交妻子照顧（見原審卷第118頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（含主刑、從刑）並就主刑部分定其應執行刑（從刑沒收部分併執行之）。

伍、沒收部分之說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號、96年度台上第7069號判決意旨可資參照），是被告就本案三次販賣第二級毒品所取得之財物分別僅有8000、5000、6000元，已如前述，應依前揭規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。本案被告犯罪事實一之（一）販賣毒品時聯繫使用之門號0000000000號行動電話，係曾琪惠向林貞觀借用，依卷內事證，並無具體證據證明林貞觀就該次販賣毒品犯行有犯意聯絡與行為分擔，自非被告或共犯所有之物，不得於該主刑下諭知沒收；犯罪事實一之（二）所使用之前揭聯絡手機係共犯林貞觀所有，業經林貞觀於警詢中自承在卷（見他字卷第62頁正面），該行動電話於102年10月22日19時25分經警執行搜索時查扣，係共犯所有供犯罪所用之物，依法應於犯罪事實一之（二）之主刑下諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿