臺灣高等法院104年度上訴字第2371號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2371號

上訴人

即被告

李崑銘

選任辯護人

吳弘鵬律師（扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第187號，中華民國104年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李崑銘前因㈠妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以95年度重訴字第20號判決處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月15日確定；又因㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1286號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，上訴後經本院以97年度上訴字第1925號判決駁回上訴，嗣上訴後經最高法院以97年度台上字第3758號判決上訴駁回確定；再因㈢持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍案件，經本院以98年度上更㈡字第79號判決處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，上訴後經最高法院以98年台上字第7773號判決上訴駁回確定。上開㈠、㈡、㈢案件，經本院以99年度聲字第265號裁定應執行有期徒刑6年6 月，併科罰金17萬元確定，並於民國101年6月18日假釋出獄並付保護管束，至於102年12月7日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。詎其仍不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，仍基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於103年6月間某日前之不詳時間，以不詳方式取得具有殺傷力之仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈29顆而持有之，且以側包包裝後於103年6月間某日攜至臺北市○○區○○路00號松山菸廠廢棄廠房外圍牆處磚塊堆內藏放。嗣警方接獲線報懷疑李崑銘持有槍械，遂於104 年2月3日至臺北看守所借訊另案在押之李崑銘，李崑銘坦認持有槍彈，並於104 年2月9日上午11時30分許帶同警方前往上址取槍，當場查獲以側包包裝之上開具殺傷力之改造手槍及子彈等物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告李崑銘於102年6月間某日前即未經許可持有扣案具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈29顆，且於102年6月間以側包包裝後攜至松山菸廠廢棄廠房外圍牆磚塊處藏放，嗣於104年2月9 日主動配合員警起獲本案具殺傷力之槍彈等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第3、4頁、第62、63頁、原審卷第45、46頁、第93頁反面、第97、98頁、本院卷第136頁、第195頁反面），又扣案之槍彈係被告主動帶同員警至上址之松山菸廠廢棄廠房外圍牆處磚塊堆內起獲乙情，復據證人即承辦員警任翔於原審證述明確（見原審卷第94至95頁），並有台北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物取證照片8張在卷可稽（見偵卷第11至18頁），及扣案之槍彈為憑。而扣案之改造手槍1 枝、非制式子彈40顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈40顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經二次試射結果，其中29顆（9＋20），均可擊發，認具有殺傷力，其餘11顆（4＋7），雖可擊發，惟動能均不足，認不具有殺傷力等情，有該局出具104年2月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年12月14日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑（見偵卷第39頁、本院卷第146 頁），顯見上開扣案之改造手槍1 枝、非制式子彈29顆均具有殺傷力無訛，是以此部分事實已堪認定。

二、被告及辯護人雖主張：本案查獲之槍彈來源與被告其他前案被查獲之槍彈來源同一，均是被告於102年5、6 月間某日在臺北市西門町獅子林地下停車場內，受「孫孝增」之成年男子委託而代為保管之物品，被告持有之上開槍彈既屬同一來源，應為同一案件，為前案起訴效力所及，基於重複起訴禁止原則，本案應諭知不受理判決云云。惟查：

㈠、有關「孫孝增」交付被告保管槍彈之情節，被告先後供述並非一致。⒈103 年1月5日其為警查獲持有槍彈時，於警詢時供稱：查扣之手槍3 把、子彈20顆的來源均是102年5月在西門町獅子林地下停車場，一位綽號孫哥的老大哥寄放在我這，要我幫他保管，於102 年10月他因癌症死亡後就一直放在我住處，孫哥本名為孫孝增（見新北地檢署103年度毒偵字第526號卷第6頁），繼於103年1月6日偵訊時供稱：3 把手槍是一位孫孝增於102年5月間交給我，在西門町獅子林地下停車場交給我的，因為他當時有在經營賭場，客人欠賭債拿槍抵債，他把槍枝寄放在我那裡，包含扣到的子彈20顆、槍管3 枝他就放在『一個箱子』交給我（見同上毒偵字第526 號卷第67頁反面）。⒉103年2月12日員警至被告住處搜索查獲槍彈，被告於同日警詢、偵訊筆錄供稱：孫姓大哥於102 年5月份左右將查扣之手槍1支及子彈4 顆寄放在我這邊，請我代為保管，孫姓大哥本名為孫孝增（見新北地檢署103年度毒偵字第5372號卷第6頁）、我剛出監時有在一位孫孝增的賭場幫忙，扣案槍彈是賭客拿來抵押的，102年5月間孫哥說先放我這裡，所以手槍、子彈都在我這裡，孫哥交給我後，我就將槍放在家裡（見同上毒偵字第5372號卷第49頁）。⒊新北地檢署103年度偵字第14653號案件103年5月16日偵查時供稱：103年5月15日晚上10時40分在新北市三重區成功路藏愛旅館901室內為警查獲之槍彈，是102年5月，我老闆孫孝增在『西門町獅子林1 樓售票口旁』交給我保管，我拿去淡水老家山上藏放，老闆在交給我這些東西不久後，在去年年中過世（見新北地檢署103年度偵字第14653號卷第76頁）。⒋新北地院103年訴字第614號案件103年8月10日準備程序時供稱：扣案之槍彈是向孫孝增拿取，拿取時間如起訴書所載102 年5、6月間，地點在臺北市西門町獅子林地下停車場，孫孝增給我好幾箱的槍枝子彈，請我幫他保管，他拿了『4箱』給我（見新北地院103年度訴字第614號卷第9頁）。⒌新北地檢署103年度偵字第2463號案件103 年8月12日偵訊時供稱：丁暐程提出之槍枝，我是在102 年取得，是我以前跟過的大哥孫孝增，他給我的，他一次給我很多槍，總共給我『16、17把槍』（見新北地檢署103 年度偵字第2463號卷第386頁）。⒍新北地檢署103年度偵字第14653號案件103年8月28日偵查時供稱：扣案槍彈是去年5、6 月，孫孝增在西門町獅子林交給我，因為當時我幫他雇賭場，他總共給我4 箱東西，裝有『近20枝槍』，後來別的案子警察借提我，我已將所有槍枝提供給警方（見新北地檢署103 年度偵字第14653號第115頁反面）。⒎新北地檢署104年度偵字第13263號案件104年4月23日警詢時供稱：鄭詩婷於104年4月20日帶至土城分局之名片型改造手槍，是在102 年5、6月間，賭場老闆孫孝增交給我，在西門町獅子林地下停車場交給我，當時他一次交給我『22把槍』，子彈大約200 至300顆（見新北地檢署104年度偵字第13263號卷第2頁反面）。觀諸被告上開供述，有關案外人孫孝增交付槍彈之地點究係「臺北市西門町獅子林地下停車場」，或是「臺北市西門町獅子林1 樓售票口旁」，又案外人孫孝增交付之槍彈是裝在「1個」箱子，或是「4個」箱子，另案外人孫孝增交付之槍枝數量係「16、17枝」，或「近20枝」，又或是「22枝」等事項，先後證述已屬不一；且被告於103年8月28日檢察官偵訊時已明確供稱：後來別的案子警察借提我，我已將所有槍枝提供給警方等語（見新北地檢署103 年度偵字第14653號第115頁反面），卻反於相隔近半年後之104 年2月3日警方借訊時指稱本案查獲之槍彈亦是孫孝增所交付保管，並供稱：去年被查獲時沒有跟警察說這支槍，是因為當時有點忘記（見偵卷第62頁反面），要與一般經驗法則有違，是其供稱本案槍彈來源也是「孫孝增」交付保管一節，已難憑信。

㈡、其次，關於本案槍彈被告取得後之藏放地點，其於偵查時僅供稱：大約去年（即103年）6月將本案槍彈藏在松山菸廠廢棄廠房外圍牆處等語（見偵卷第62頁反面），未提及103年6月之前槍彈藏置於何處；嗣於原審審理時供稱：扣案槍彈孫孝增交給我之後，過了一段間才拿去松山菸廠廢棄廠房的圍牆，是103 年的時候放的，詳細時間點以之前在檢察官面前所供述之時點為準，我在取得本案槍彈時是先放在住處，因為我要搬離原住所即忠孝東路4段291巷附近，我才把槍彈藏在上開菸廠之圍牆邊，後來是搬到寧波西街等語（見原審卷第93頁反面、第98頁）；再於本院供稱：本案扣案的槍彈何時拿到松山菸廠廢棄廠房外圍牆藏放，詳細時間不記得了，我是103年4、5月搬到忠孝東路4段291巷2樓承租的房子，是在菸廠工地的前面，我才拿去菸廠藏放的，所以藏放的時間是在103年4、5月之後。（102 年5、6月孫孝增將本件扣案的槍彈交給你之後，你藏在何處？）我原本承租在板橋民生路3 段317號18樓之6，藏在板橋住家門口旁邊的安全梯，就是逃生梯，我用娃娃圖樣的側包包起來，後來搬到忠孝東路4 段的承租地點，所以才藏放在松山菸廠附近等語（見本院卷第136 頁正反面）。可見被告對於孫孝增於102 年5、6月間交付本案槍彈後迄103年6月間，究竟如何藏放保管本案槍彈，先稱是放在忠孝東路4 段291巷2樓租屋處，後因搬家緣故，才把槍彈藏在上開菸廠之圍牆邊，後又稱是先藏在板橋民生路3 段317號18樓之6住處門口旁邊的逃生梯內，之後搬到忠孝東路4 段291巷2樓的承租地點，才將槍彈藏在上開菸廠之圍牆邊，其先後供述迥異，莫衷一是，顯有重大瑕疵；佐以，被告供稱是以有娃娃圖案的側包包裝，更與卷附取證照片不合（見偵卷第18頁），則其此部分供述之真實性，更顯可疑。況且被告亦供陳「孫孝增」已死亡，「孫孝增」交付本案槍彈之事並無其他證人目擊（見本院卷第137頁反面、第195頁反面），益見被告所稱同時受「孫孝增」委託寄藏前述大量槍彈，並無證據可佐，且甚違反常情，自難信為真實。是以被告及辯護人前揭所辯並無根據，自難憑採。

㈢、再者，本案槍彈之來源為何，被告始終不願吐實，是依目前卷存證據，應認被告係於103年6月間某日前之不詳時間，以不詳方式取得本案槍彈，並於103年6月間攜至上開菸廠之圍牆邊藏放乙情無誤。起訴書記載「被告於102年5、6 月間某日在臺北市西門町獅子林地下停車場受孫孝增所託而持有本案槍彈」，自有誤會，應予更正，惟上開事實業經檢察官於本院審理時當庭更正如上（見本院卷第196頁反面），附此說明。

三、論罪理由

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指行為人就特定槍、彈，具有一定之實質支配或管理能力而言，亦即是指行為人就該槍、彈在法律上、事實上居於可得支配、管理之狀態，所重者，在於人與該物品間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接占有亦可，且與時間長短、距離遠近，亦無必然關係，只要行為人在客觀上對於該槍、彈仍存有支配之高度可能性，如可以其他方式建立或維持對該槍彈之管理支配關係，排除他人干涉，自屬持有之範疇（本院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第22號，同此意旨）。查被告自103年7月19日起雖因另案裁定羈押於看守所而喪失人身自由，物理上固無法實現支配占有扣案槍彈，但其於羈押前已持有扣案之槍彈，且將之藏置於松山菸廠廢棄廠房外圍牆磚塊堆處，被告帶同員警至上址取槍彈前，尚無人知悉其藏槍彈於該處，可見所藏置之地點除被告外，並無他人知悉，又被告藏放之處所為一個廢棄工地，地點隱密不易發現，扣案之槍彈是藏置於該廢墟某處一堆磚塊內乙情，已據證人任翔於原審證述在卷（見原審卷第94至95頁），益徵被告已經由將扣案槍彈藏置於某特定隱密空間之方式，建立且維持對於該槍彈之管理支配關係。再被告對於扣案之槍彈雖無法直接執持占有，惟仍可透過會客接見方式假手他人取出槍彈交予某人或變換藏放地點，行使對該槍彈之支配行為，客觀上被告對於扣案槍彈確實仍存有支配之高度可能性。何況，扣案之槍彈確實是因被告之供述並帶同員警至現場起獲，更足徵迄於警方查扣該槍彈前，扣案槍彈始終在被告實力範圍之管領、支配狀態下，未有中斷情形，是被告因他案羈押於看守所期間，核屬持有具殺傷力改造槍、彈行為無疑。

㈡、核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其未經許可持有槍、彈，係繼續犯，應論為實質上一罪。

㈢、非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。是被告同時持有多數同種類之非制式子彈，僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

㈣、被告以一行為同時持有上開改造手槍1 枝、具有殺傷力之子彈29顆，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈤、又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥、至被告固主張其已坦承犯行且供出槍枝來源及交出槍枝，並於犯罪未被發覺前，已自動申告自首本件犯罪，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、刑法第62條自首規定，應可減輕其刑云云。惟按刑法第62條之自首規定，以對未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認自首。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院26年上字第484 號、72年臺上字第641 號判例參照）。經查有關本案查獲之經過，依證人即查獲員警任翔於原審具結證述：係因有人檢舉被告持有槍枝，稱被告尚有其他槍枝未交出，且其他同事曾偵辦過被告其他案件，故至看守所借訊被告，被告表示願意配合交出該槍彈，並帶同警方前往松菸園區附近一廢棄工地查獲本案槍彈等語（見原審卷第94至96頁），堪信被告係於有偵查犯罪職權之員警已發覺本案犯罪後，方向員警坦承持有扣案槍彈之事實無訛，被告之坦承祇可謂為自白，不能認為自首。是以被告上開行為自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、刑法第62條之要件不符，而無適用該條項規定予以減輕或免除其刑之餘地。從而，被告請求依自首規定減輕其刑，尚無可採。惟被告於經員警詢問後隨即坦承犯罪而自白犯行乙情，仍得採為量刑審酌之事由，併予敘明。

四、撤銷改判及科刑理由

㈠、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈扣案槍彈係被告於103年6月間某日前之不詳時間，以不詳方式取得，而於103年6月攜至臺北市○○區○○路00號松山菸廠廢棄廠房外圍牆處藏放等情，已如前述；原審認被告係於102 年5、6月間某日，在臺北市西門町獅子林地下停車場，受「孫孝增」之成年男子所託代為保管，嗣「孫孝增」死亡後即將上揭槍彈佔為己有進而持有之，已有未洽。

⒉被告持有之扣案子彈40顆，送鑑定試射結果，其中29顆可擊發，認具有殺傷力，其餘11顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具有殺傷力乙情，業經認定如前，原審認被告係持有40顆具殺傷力之非制式子彈，亦有未當。

⒊被告上訴主張本案應依自首規定減輕其刑及被告受羈押處分，已喪失對扣案槍彈支持有狀態；本案槍彈與之前被查獲之槍彈均是於102 年5、6月間受「孫孝增」委託而寄藏，故屬同一案件，本案應為不受理判決云云，固如前述並無理由；惟原判決另有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、科刑部分：

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其無視國家法令恣意持有前述槍、彈，已對社會治安造成危害，所持有槍彈之數量為改造手槍1 支及非制式子彈29顆，兼衡被告於警借提時即坦承犯行，主動配合員警起獲本案槍彈，犯後對持有之事實尚知承認，僅抗辯其來源，態度尚可，智識程度為國中畢業，前有非法持有槍彈之犯罪紀錄素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。

⒉扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果，既具殺傷力，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另扣案具殺傷力之非制式子彈29顆，原雖同屬違禁物，然均經鑑驗時試射擊發，已不具子彈完整結構而失其效能，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪判決部分

㈠、公訴意旨另以：被告除持有上開具殺傷力之非制式子彈29顆外，其餘藏放於松山菸廠廢棄廠房外圍牆處之子彈11顆，亦為具有殺傷力之非制式子彈，被告未經許可而持有之，因認此部分被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪名。

㈡、公訴人認被告涉有上開未經許可持有子彈罪嫌，無非係以被告之供述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之子彈等為據。惟查，本案為警查扣之子彈40顆，經檢察官、本院先後送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經二次採樣試射結果，29顆（9＋20），均可擊發，認具有殺傷力，11顆（4＋7），雖可擊發，惟動能均不足，認不具有殺傷力等情，此有該局104年2月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104 年12月14日刑鑑字第0000000000號函各一份在卷可憑（見偵卷第39頁、本院卷第146 頁），是以前開經扣案之非制式子彈11顆，並非槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2款所規範之違禁物。從而，被告縱持有該等物品之行為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之構成要件尚有未合，自難以該罪相繩，公訴意旨認此部分構成犯罪，尚有誤解，依法原應就此部分為被告無罪之諭知，惟此部分縱構成犯罪，亦與上開本院認定被告有罪之非法持有子彈罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。