臺灣高等法院104年度上訴字第2553號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2553號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭建新

選任辯護人

張振興律師

選任辯護人

張佳雯律師

上訴人

即被告

羅傑

選任辯護人

張馻哲律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第434 號，中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第3893、11269 、11631 、14532 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丁○均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈、管制刀械、彈藥（爆裂物）主要組成零件之火藥，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 、3 款、第2 項所明定列管之槍砲、彈藥及刀械（即非經中央主管機關許可，不得無故持有），竟共同基於持有如附表一至三所示之改造槍枝、子彈、管制刀械、彈藥主要組成零件火藥等（合稱本件管制物品）之犯意聯絡，於民國102 年8 、9 月間之某日後，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之成年男子處，取得該管制物品，並將之藏放在乙○○位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00○0 號住處2 樓房間（丁○於102 年8、9 月間【起訴書誤載為102 年10月上旬】起居住於此）內，迄員警於103 年1 月30日下午4 時50分許至上址2 樓房間內查獲該物品時止，共同非法持有上開管制物品。

二、乙○○與甲○○為姊弟關係，為家庭暴力防治法第3 條第4款所定之家庭成員關係，因其不滿甲○○報警檢舉本件管制物品等情事，竟基於恐嚇他人安全之犯意，於103 年2 月1日凌晨0 時41分許，以其持用之門號0000000000號行動電話傳送內容為「不要以為妳有警察靠，我等妳，妳玩不起，要看關係，妳等著看」等語之簡訊至甲○○所使用之門號0000000000號行動電話內，以前開加害他人生命、身體之事恫嚇甲○○，使其心生畏懼，致生危害於甲○○之安全。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分，及甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 固定有明文。惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。本件信義分局因證人甲○○、丙○○○之報案前往上址住處，經在場之證人甲○○、丙○○○及被告乙○○（下稱郭進新）均簽署勘察採證同意書、自願搜索同意書，同意警方勘察採證後，始搜索該處2 樓房間，雖未得承租人即被告丁○（下稱丁○，與郭進新合稱被告2 人）之同意，然警察搜索之發動，並非毫無依據任意為之，違背法定程序之情節，較全無搜索票而任意搜索之情形顯然為輕，再審酌本案因而扣得之本件管制物品所生危害甚重，且扣案管制物品取得之違法，對丁○訴訟上之防禦不利益之程度並無影響，是本院綜合考量上開關於基本人權保障及公共利益維護之各項情狀後，認警方因搜索而取得之相關證據，仍具有證據能力。乙○○之選任辯護人謂：承辦員警於無搜索票之情況下，直接進行搜索，事後始要求不具同意搜索權之甲○○；嗣又要求不識字之屋主丙○○○；最後再要求不具同意搜索權之乙○○均簽署自願同意搜索等文書，其搜索程序顯然違法，所扣得之物，自不得作為證據云云，要無可採。

二、又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件被告2 人之選任辯護人均辯稱：證人甲○○、丙○○○於偵查中之證述均屬審判外之陳述而無證據能力云云，然查：證人甲○○、丙○○○於偵查中之供詞，均經具結，有結文在卷為憑（見偵一卷第205至206頁，各偵查卷對照表詳如附表四所示），而證人甲○○、丙○○○於偵查中亦經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，且業經原審傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告2人為反對詰問之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於偵查中之證述，自得為證據。

三、再被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159 條之2 所規定。且所稱「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外賦予證據能力；然判斷是否有相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94年度臺上字第5709號判決意旨參照）。查證人甲○○業經原審傳喚到庭進行交互詰問，而其於原審審理時並未證稱於警察局詢問時有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供，足認其於警詢時之陳述，並未遭不法取供，再其於原審審理時就乙○○所傳送之前開簡訊是否令其心生畏懼之證述，核與其於103 年2 月2 日警詢時之陳述截然兩歧，顯不相符，然審酌證人甲○○於警局之陳述，比之其於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護乙○○之供證，是上開證人甲○○於103年2 月2 日警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。

四、復被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告2 人及其辯護人於原審準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見原審卷第62頁反面至63頁），且迄本院言詞辯論終結前，被告2 人及其辯護人與檢察官知悉有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，復均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，均得為證據。其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。

貳、實體部分：

甲、撤銷改判（即被告2人非法持有槍枝）部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告2 人均不否認員警於103 年1 月30日下午4 時50分許，在乙○○上址2 樓房間內查獲本件管制物品等情，惟矢口否認有何持有該管制物品等犯行，被告2 人均辯稱：本件管制物品均不是其持有云云。惟乙○○之辯護人辯稱：丁○於102 年8 、9 月間居住於上址2 樓房間，乙○○對於該房間之使用狀況並不知情，如本件管制物品為乙○○所有，其豈會冒被查獲之風險，自願讓警方入內搜索，況該物品為警查獲時，乙○○在場且放置於乙○○原本住處，不無沾染乙○○DNA 之可能云云；丁○之辯護人則辯稱：丁○於102 年8 、9 月間僅係將私人物品寄放於上址2 樓，並未實際居住，本件管制物品並非丁○所有或持有，又附表一編號2 所示之改造手槍雖有丁○之DNA ，然係因丁○曾出入該房間並隨手觸摸該改造手槍所致云云。惟查：

㈠員警於103 年1 月30日下午4 時50分許，在上址2 樓房間內查獲本件管制物品等事實，為被告2 人承認在卷（見原審卷第46頁反面、63頁反面至64頁），核與證人丙○○○於偵查及原審審理時具結證述相符（見偵一卷第203 頁、原審卷第138 頁），並有附表一編號1 至2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把（各含彈匣1 個）、附表一編號3 至5 所示非制式子彈、制式子彈、散彈槍子彈共17發、如附表二所示管制刀械2 把、附表三所示彈藥主要組成零件之火藥7 罐扣案可資佐證。而上述槍、彈、刀械經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及臺北市政府警察局（下稱市警局）鑑定結果，認附表一所示槍、彈，均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），附表二所示刀械則均屬槍砲彈藥刀械管制條例及內政部公告查禁之管制刀械，而附表三所示火藥均為爆裂物之主要組成零件，有刑事警察局103 年4 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年6 月4 日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、市警局103 年2 月20日北市警保字第0000000000 0號函、刑事警察局103 年10月21日刑鑑字第0000000000號函各1 份附卷可憑（見偵一卷第275 至280 頁、偵二卷第46頁、第81至84頁、原審卷第71頁）。

㈡證人即乙○○之母丙○○○於偵查中具結證稱：乙○○上址2 樓房間，當時（即103 年1 月30日）是丁○在住，乙○○說對方只住幾天，我想沒關係，但最後丁○住了好幾個月，我有請乙○○跟丁○說請他搬家，乙○○都沒處理；丁○居住期間，樓上的房間關起來，我都不敢進去，而乙○○的房間是在1 樓等語（見偵一卷第203 至204 頁），亦於原審審理時具結證述：案發前，我平日與乙○○住一起，他住1 樓，本來我在樓上睡，後來丁○住樓上房間，我就搬到另外一間房間，警察去搜索的那間房間當時是丁○在居住使用，我有將該房間的鑰匙交給丁○，而他有補貼我1 、2 次的瓦斯費用，是放在樓下的佛桌，1 次給新臺幣1 、2 千，後來我有說不用給了，趕快搬走就可以了，但他都不肯搬走，所以我才叫警察並請警察到樓上看等語（見原審卷第138 至141頁），可知丙○○○於103 年1 月30日前業已交付該址2 樓房間鑰匙予丁○，丁○亦曾提供金錢補貼，而警方於103 年1 月30日至該處搜索時，丁○仍居住並使用前開房間等情。核與證人甲○○於偵查中具結證稱：我母親（即丙○○○）告訴我說乙○○告訴她丁○只是暫住2 天，後來變半年多，我母親有跟乙○○說要請丁○搬離，但一直到我除夕回家，我母親說丁○還在，我就上樓想要叫他離開，當時乙○○住樓下，丁○住樓上，我上樓後敲門發現沒人應門，就推門進去，裡面都擺滿東西，不像住2 天的人，我就報案請警察來等語（見偵一卷第203 頁），於原審審理時具結證述：臺北市○○區○○路0 段000 巷00○0 號的地址，平日是我母親丙○○○與弟弟乙○○住，該處是2 層樓的平房，樓下有1間房間，樓上有2 間房間，乙○○住1 樓，丙○○○住2 樓，但她住的那裡是獨立出來的，沒有獨立對外的出入口；103年1月30日我因為除夕返家，當天因為我家有個人住進來，本來跟我母親說暫住幾天，但是住了很久都不肯搬離，所以在我要回家前請母親告訴對方要在過年前搬走，但是那個人還是不肯，所以當天我只好請警察介入請那個人搬離；報警前，我先到樓上敲門，問問有沒有人，因為我有先問母親那個人有沒有在家，她說有，但我敲門都沒有人回應，我就打開門看，發現沒有人，就請警方過來等語（見原審卷第132頁）大致相符。復觀諸丁○於103年1月31日通訊軟體LINE中稱「我也每個月拿錢給阿姨。阿姨叫我搬，我也說好，我也叫阿建跟阿姨說過完年我就搬，阿建是叫我留下，叫我別想那麼多，怎麼知道…（略）…」等語（見偵一卷第264 頁），亦與證人丙○○○、甲○○前揭證述丁○入住上址2 樓房間後，丙○○○履次要求丁○搬離等語相符。復衡以丁○於103年2月7日警詢時供稱：進入乙○○住處2樓房間後，左側是2 張嬰兒床，嬰兒床上有擺放棉被，左前方有置物櫃，另外長槍就放在嬰兒床與左前方置物櫃中間的空隙，右前方是一個置物櫃，房間右側是擺床，床跟置物櫃中間的空隙，放著一個黑色的電腦手提袋，手提袋裡面放了手槍，另外床鋪旁邊還有桌子，桌子上有時會擺毒品，床上有掛十字弓和弓箭，「右手邊床底放有1個木櫃」，櫃子上印象中放了3至4把刀，長槍旁邊還放了一個車床鑽孔機，另外在進門正前方有個小咖啡色的木箱，裡面放了子彈等語（見偵一卷第155頁），倘丁○僅係偶至該址2 樓房間施用毒品、放置私人物品，豈對該房間之擺設如此熟稔，復知悉床底放有木櫃？足見丁○確有居住並使用上址2 樓房間甚明。又起訴書固載丁○係自102年10月上旬起居住於上址2樓，然丁○於原審審理時供陳：我從102 年8、9月間至103年的1月都有去乙○○住處2 樓吸毒等語（見原審卷第46頁反面），而乙○○亦供稱：丁○在102年8、9月份就住在我家等語（見原審卷第46頁反面），其等就丁○使用乙○○住處2樓之時間點供述一致，是起訴書認丁○係於102年10月上旬起至上址2樓居住等語，尚有未洽，應予更正。

㈢另證人甲○○於原審審理供稱：遭人借住的房間是我大姊之前的房間，我大姊搬離時有留1 張床、1 張桌子、2 張嬰兒車床（見原審卷第132 頁反面至133 、137 頁），核與共同被告丁○於原審審理時供承：我將我的物品搬到上開房間時，該房間裡有嬰兒床2 張、置物櫃、小桌子、用拉的衣櫥、床，就是這些；我在警局所說的上址房間的擺設不是一開始的擺設，這是後面的等語（見原審卷第199 頁）大致相符，可知扣案之槍、彈、刀械係丁○入住後始放置，復參酌附表一編號1 所示改造手槍、附表二編號1 所管制刀械之DNA-STR 型別與乙○○相符，而附表一編號2 所示改造手槍之DNA-STR 型別與丁○相符等情，亦有市警局103 年5 月13 日 鑑定書（實驗室案件編號：000000000C46，見偵一卷第307 頁反面至311 頁）、信義分局刑案現場勘察報告（案件編號：Z000000000-00 ，見偵一卷第325 至327 頁），足見乙○○確有將附表一編號1 所示改造手槍、附表二編號1 所示管制刀械，而丁○確有將於附表一編號2 所示之改造手槍置於自己實力支配之下。又丁○自102 年8 、9 月間起居住並使用上址2 樓房間，而上揭留有乙○○DNA 之改造手槍、管制刀械均為警於上開房間內查獲，佐以上址2 樓房間內之氣體動力槍枝（槍枝管制編號0000000000）為丁○所有，業據其於原審審理時供承不諱（見原審卷第199 頁反面），又該槍枝上之DNA-STR 型別與2 人相符乙節，亦有前開鑑定書在卷足參，益徵乙○○對於上址2 樓房間內之物品具有現實上之管領支配力甚明。另參以槍枝為管制物品，常人非循特殊管道，難以覓得，而持有槍枝又屬重罪，持槍之人對槍枝之保管，必當戒慎恐懼，不可能隨意出借與他人把玩，或任意將槍枝脫離自身管領範圍外，避免暴露其犯行而遭檢舉，稽之丁○於原審審理時自承：有時候買槍不想讓太太知道，就把槍藏起來放在上址2 樓房間內等語（見原審卷第199 頁），顯見丁○當知悉槍枝為管制物品，倘管制物品均為乙○○所有並放置於上址2 樓房間內，丁○既係102 年8 、9 間起實際居住並使用該房間之人，則其豈有不加以拒絕藏放或把玩，避免前開物品沾染其DNA 、指紋因而徒增遭受持有槍枝罪嫌之追訴處罰風險之理？況衡以丁○於103 年2 月7 日警詢時先供稱：扣案之槍枝不是我的，用途來源我都不清楚，復改稱：乙○○和我只有拿長槍上山打過飛鼠，上山打獵時，長槍是乙○○拿的，但偶爾會拿給我，因為乙○○將長槍放在房內很明顯的位置，且每次打獵他都拿那把，我對槍上的狙擊鏡特徵也很有印象，所以才會記得等語（見偵一卷第153頁、第154 頁正反面），嗣於103 年6 月9 日經檢察官提示市警局鑑驗書後始供承：所有的空氣槍、長槍是我的（見偵一卷第335 頁反面），其就有無持有扣案之槍枝，前後供述不一，非無推諉卸責之虞，是丁○之辯護人辯稱：附表一編號2 所示改造手槍驗有丁○DNA ，係丁○吸毒時，因乙○○稱此係名片手槍而順手把玩云云（見原審卷第252 頁），尚難採信。又乙○○如無與丁○具有共同持有本件管制物品之犯意聯絡，則其又豈會甘冒犯行暴露而遭檢舉之風險，將該物品放置於上址房間內，任由丁○發現？是被告2 人就本件管制物品有共同犯意聯絡，進而將該等物品置於上址2 樓房間內予以持有之，至為明確。

㈣乙○○之辯護人雖辯稱：若房間內之違禁品係乙○○所有，其豈會冒被查獲之風險，自願讓警方入內搜索，並簽署自願搜索同意書云云（見原審卷第220 頁），乙○○固於103 年1 月30日下午1 時45分簽署勘察採證同意書、自願搜索同意書，同意警方搜索其上址住處，有勘察採證同意書、自願搜索同意書各1 紙附卷可稽（見偵一卷第33至34頁），惟參酌甲○○、丙○○○同日亦簽署自願受搜索同意書、勘察採證同意書（見偵一卷第35至36頁），則乙○○簽署前開自願搜索原因甚多，或認其甲○○、丙○○○業已同意警方搜索上址，其反對警方搜索已無實益，抑或認上址2 樓房間已出借予丁○，則得據此將該房間內之物品全數推稱為丁○所有，是乙○○簽署前開自願搜索同意書之際是否即係出於自認扣案之槍砲、管制刀械及火藥無法證明為其所有始簽署，已非無疑，自難遽此推論乙○○就本件管制物品並無管領支配力。至乙○○之辯護人另辯稱：起訴書所載之違禁物係放置於乙○○原本住處時沾染到乙○○DNA ，或警方起出違禁物時不慎沾染在旁之乙○○DNA 之可能性亦未能排除云云（見本院卷第220 頁），惟上址2 樓房間於丁○入住前為乙○○之大姊之房間，非乙○○使用等情，業據證人甲○○、丙○○○於原審審理時證述明確（見原審卷第132 頁反面至第133、139 頁），佐以乙○○亦自承：丁○要住在裡面時，東西都清得光光的等語（見原審卷第194 頁反面），當無辯護人所稱本件管制物品係放置於乙○○原本住處之情，遑論該物品係於該房間沾染乙○○DNA 之可能。另辯護人復指稱該DNA 係警方搜索時不慎沾染在旁之乙○○DNA 云云，惟參酌乙○○自本案案發後即否認本件管制物品為其所有，並辯稱均係丁○之情，則員警既明知因被告否認，後續將有採證需求以辨槍彈之歸屬，又豈可能無端將該物品置於乙○○所得碰觸之處以致證物遭受污染、影響採證結果，衡以扣案之槍彈殺傷力未明、復有刀械，員警當無在該情況下，隨意讓涉案人過度接近、觸摸槍彈、刀械以致造成人身及戒護上高度危險之理，是乙○○之辯護人前揭所辯留下乙○○DNA 跡證之原因，純係事後為求乙○○脫罪之詞，要無足採。

㈤證人劉麗娥、劉麗英雖均一致證述：丁○並未居住於乙○○之住處等語（見偵一卷第339 頁、偵二卷第3 頁反面、原審卷第207 頁），然此部分之陳述內容，核與事實不符，況證人劉麗娥為丁○之妻、證人劉麗英為證人劉麗娥之姊，渠等間具有親屬關係，是證人劉麗娥、劉麗英所為前開證述內容，顯為事後迴護丁○之詞，不足採信，亦不足為有利丁○之認定。

二、綜上，被告2 人前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告2 人上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

三、原審論斷之適否：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。查被告2 人未經許可持有附表本件管制物品，核其所為，係犯該條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪、第13條第4 項未經許可持有彈藥主要組成零件罪、第14條第3 項之未經許可持有刀械罪，足堪認定。

㈡被告2 人就上開事實欄一所載犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢罪數關係暨起訴效力擴張之犯罪事實：

⒈按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。被告2 人以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、子彈、彈藥主要組成零件、管制刀械，係以一行為同時觸犯上開4 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

⒉檢察官既就被告2 人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、管制刀械等事實提起公訴，被告2 人上揭未經許可持有附表一編號3 所示非制式子彈及附表三所示彈藥主要組成零件部分，與原起訴事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，依起訴不可分原則，起訴之效力自及於檢察官不起訴處分部分，原審自應就全部犯罪事實予以審判。又起訴書誤認被告2 人持有附表一編號3 所示非制式子彈及附表三所示彈藥主要組成零件不成立犯罪，而於起訴書後段敘明：起訴書附表所示之槍彈、刀械及爆裂物均非具殺傷力或管制物品，惟此部分與起訴書提起公訴部分，有一罪關係，爰不另為不起訴處分部分，應認係屬無效之不起訴處分（最高法院101 年臺上字第2449號、本院100 年度上易字第2714 號、101 年度上易字第1597號判決意旨參照），附此敘明。

⒊丁○⑴前於86年間因殺人未遂、傷害案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以86年度訴字第524 號判處有期處刑6 年4 月、4 月，傷害部分未上訴而先行確定，殺人未遂部分嗣經本院以90年度上更一字第404 號判處有徒刑6 年確定；⑵復因傷害等案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度易字第167 號判處有期徒刑2 月、3 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；前開二案，嗣經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第738 號裁定前開第一案傷害部分減為有期徒刑2 月，並與殺人未遂部分應執行有期徒刑6 年1 月，而前開第二案則減為有期徒刑1 月、1 月15日、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，前開兩案接續執行，於97年1 月25日假釋出監，於99年6 月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，然查：原判決關於非法持有槍枝部分未載明持有之截止日期，自有未洽；又關於此部分證據能力之敘述亦有未當（詳如上述壹、一）。檢察官上訴意旨以原判決量刑過低；被告2 人上訴意旨均否認犯罪，固均無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告2 人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌槍、彈、刀械為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告2 人於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有管制物品，犯罪情節非輕，又被告2人同時持有槍、彈、刀械、彈藥主組零件，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；兼衡乙○○其自陳高中肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵一卷第7 頁）、丁○自陳國中肄業之智識程度、經濟貧寒之生活狀況（見偵一卷第152頁），復考量乙○○前無犯罪紀錄、丁○前有殺人未遂、傷害等前科紀錄，及其等犯罪後仍飾詞否認之態度，並審酌查扣本件管制物品之數量，幸未用於其他犯罪行為，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑，所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。

四、沒收：

㈠扣案如附表一編號1 至2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把（各含彈匣1 個）、如附表一編號4 至5 所示未經試射之制式子彈及散彈、如附表二編號1 至2 所示管制刀械共2 把，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

㈡至送鑑定時已試射之子彈，因擊畢後均無殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈢另附表三所示彈藥主要組成零件之火藥，鑑驗後因贓物庫無法保管，已於偵查中經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官同意後銷燬，有原審公務電話紀錄、信義分局公務電話紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署函文（見原審卷第151 至154 頁），前開物品既已滅失，爰不諭知沒收，併予敘明。

㈣其餘扣案物均無積極證據證明係供被告2 人共同犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、彈藥主要組成零件、管制刀械等罪、及乙○○所犯恐嚇危害安全所用之物，是無從併於本案諭知沒收，末此敘明。

乙、上訴駁回部分：

一、恐嚇危害安全罪部分：

㈠訊據乙○○固不否認其於103 年2 月1 日凌晨0 時41分許，傳送「不要以為妳有警察靠，我等妳，妳玩不起，要看關係，妳等著看」等語之簡訊予證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）等情，惟矢口否認有何恐嚇危害安全之犯行，乙○○及其辯護人均辯稱：乙○○是因為一時氣憤才傳送上開簡訊云云。惟查：

⒈告訴人於103 年1 月30日報警處理，而查獲有上述管制物品乙節，已如前述。另乙○○於103 年2 月1 日凌晨0 時41分許，以其持用之門號0000000000號行動電話傳送內容為「不要以為妳有警察靠，我等妳，妳玩不起，要看關係，妳等著看」等語之簡訊至告訴人所使用之門號0000000000號行動電話內之事實，業據乙○○於警詢及原審審理時供承在卷（見偵五卷第10頁、原審卷第47頁），核與告訴人於警詢及原審審理時具結證述相符（見偵五卷第7 頁、原審卷133 頁反面），且有告訴人與乙○○間手機簡訊翻拍照片1 張在卷足參（見偵五卷第12頁），是此部分事實應堪認定。

⒉告訴人於警詢時證述：乙○○於103 年2 月1 日凌晨0 時41分許傳送上開簡訊，令伊很害怕，乙○○連其母親也要鬧得雞飛狗跳的，伊很害怕乙○○會對伊與其母怎麼樣等語（見偵五卷第7 頁），其於原審審理時翻異其詞，改口證稱：伊當時看了簡訊後很生氣，並不會覺得害怕，伊僅與警察說母親會害怕，因為母親仍是住上址，伊問過其母會不會怕，其母會怕還有其他人住進來，若有事的話伊會趕不及回來等語（見原審卷第133 頁反面至135 頁），是告訴人對其收受上開簡訊後是否心生畏怖，前後所述不一，衡以告訴人與乙○○間具有姊弟之親屬關係，且衡諸一般證人於警詢中之陳述，客觀上因距案發日較近，記憶應較為清晰，且案發過程事出突然，較無時間編造事實虛應，尤較不具有計劃性或感情性等變異因素在內，通常具有較可信之特別情況。況參酌告訴人於接獲上開簡訊後旋即以其本人及丙○○○為被害人向原審家事庭聲請核發緊急保護令，並經原審家事庭於同年月2 日核發緊急保護令，有原審103 年度緊家護字第1 號民事緊急保護令在卷足參（見原審卷第253 頁），顯見告訴人於警詢證述其因上開簡訊而感到害怕等語，較為可採。又乙○○甫於103 年1 月30日為警於上址2 樓房間內查獲本件管制物品，則乙○○於同年2 月1 日傳送「不要以為妳有警察靠，我等妳，妳玩不起，要看關係，妳等著看」，當係將加害生命、身體之事，通知予告訴人知悉，自係以惡害通知告訴人，具有恐嚇之犯意甚明，乙○○及其辯護人辯稱僅係一時情緒激動云云，尚難採信。

⒊是乙○○所辯自難採信，其上開恐嚇危害安全犯行足堪認定，應予依法論科。

㈡然家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查乙○○與告訴人為姊弟關係，業據乙○○及告訴人陳明在卷（見偵五卷第10頁、原審卷第131 頁反面），其2人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所稱之家庭成員關係無訛，是核乙○○所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。又乙○○上開恐嚇犯行亦屬家庭暴力防治法第2 條第2款之家庭暴力罪（檢察官於所犯法條欄漏載，應予補充），惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是故，此部分恐嚇犯行僅依刑法恐嚇危害安全罪之規定予以論罪科刑，附此敘明。

㈢乙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及恐嚇危害安全罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈣原審關於此部分以乙○○罪證明確，適用刑法第305 條、第41條第1 項前段等規定，審酌乙○○與告訴人為姊弟關係，本應互相關懷，彼此照顧，竟不思理性溝通處理雙方之誤會，即以手機傳送加害告訴人生命、身體之簡訊方式恐嚇告訴人，造成告訴人心理恐懼，所為顯不可取；兼衡乙○○前無犯罪紀錄，及其犯罪後仍飾詞否認之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就乙○○所犯恐嚇危害安全部分，量處拘役50日，並諭知如易科罰金以1,000 元折算1日之折算標準，在量刑上並無違反比例原則與平等原則之違法，經核並無不合。檢察官上訴意旨以此部分原判決量刑過低，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另乙○○上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全之犯行，分經量處得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自無庸定其應執行刑，併此敘明。

二、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告2 人均明知游智涵之身分證為來源不明之贓物（係游智涵於102 年9 月中旬，在臺北火車站至桃園南崁路程中遺失），竟仍共同於102 年9 月中旬至10月上旬間某日，於不詳地點自不詳人士收受後而持有之。因認被告2 人共同涉犯修正前刑法第349 條第1 項之收受贓物罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。

㈢訊據被告2 人堅詞否認有何收受贓物之犯行，均辯稱：不知證人游智涵之身分證證件係遺失云云。經查：

⒈證人游智涵固於偵查中及原審審理時均一致具結證述：其身分證約在102 年9 月中旬搭乘巴士自臺北車站回南崁時，與錢包一起不見的等語（見偵三卷第83頁、原審卷第92頁反面至93頁），嗣員警於103 年1 月30日下午4 時50分許在上址2 樓房間內查獲，有信義分局扣押物品目錄表（見偵一卷第26頁）附卷可稽，僅得證明該身分證於102 年9 月中旬在臺北火車站至桃園南崁路程中遭竊或遺失。

⒉雖上開身分證遭竊或遺失，性質上均屬財產犯罪所得之贓物，然被告2 人均否認自真實姓名年籍不詳之人處取得前開身分證件，且遍查全案卷證資料亦無證據可證明前開身分證件確係他人所交付予被告2 人，則被告2 人究係自不詳人士收受前開身分證件，抑或拾得該身分證件，原審認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告2 人確有被訴收受贓物之犯行，至為灼然。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告2 人確有其所指收受贓物犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告2 人犯罪，自屬不能證明被告此部分犯罪，原審為被告2 人此部分無罪判決之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項、第14條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。

第1 項及第2 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。