臺灣高等法院104年度上訴字第2610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2610號

上訴人

即被告

申永平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第293 號，中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第3036號、第3118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告申永平如其事實欄所載：「申永平前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第573 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以97年度毒聲字第1453號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於98年7 月17日停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第212 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之103 年4 月17日，因施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重逾20公克，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢簡字第1233號判決判處有期徒刑6月確定。另曾：㈠於84年間因偽造有價證券等案件，經臺灣桃園地方法院以84年度字第1828號判決分別判處有期徒刑3年6 月、5 月，應執行有期徒刑3 年10月確定，入監執行後，於87年1 月22日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑2 年4 月又5 日；㈡於87年間至88年間，因販賣毒品案件，經本院以89年度上訴字第678 號判決判處有期徒刑7 年6 月，上訴後，經最高法院以89年度台上字第5858號判決駁回上訴確定，與上開2 年4 月又5 日殘刑接續執行，再於95年10月14日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，尚餘殘刑2年5 月又8 日；㈢於97年間因幫助詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第190 號判決判處有期徒刑5 月確定；

㈣於97年間因偽造印文及違反戶籍法等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2541號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 確定；㈤於97年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1085號判決判處有期徒刑6 月確定；㈥於97年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第234 號判決判處有期徒刑2 月確定；㈦於97年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1647號判決判處有期徒刑4 月確定；㈧於97年間因幫助詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1160號判決判處有期徒刑2 月確定；㈨於97年間因為偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審簡字第514 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定，㈩於97年間因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審簡字第6 號判決分別判處有期徒刑2 月（共5 罪），應執行有期徒刑7 月確定；上開㈢至㈩各罪刑，再經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第1782號裁定定應執行刑有期徒刑2 年9 月確定，與前揭殘刑2 年5 月又8 日接續執行，於102 年10月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至103 年2 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。仍不知悔改，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於如附表所示時間、地點，以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因1 次、以吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命2 次。嗣分別於附表所示查獲時間、地點為警查獲，並扣得如附表所示之物。因而查悉上情。」之之施用第一級毒品海洛因（1 次）、第二級毒品甲基安非他命之犯行（2 次），論以被告：「犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。扣案如附表編號一至三所示毒品均沒收銷燬，附表編號二所示之安非他命玻璃球吸食器1 組沒收。如附表編號二、三所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。扣案如附表編號二、三所示毒品均沒收銷燬，如附表編號二所示之安非他命玻璃球吸食器1 組沒收。」。

三、上訴人即被告申永平不服原審判決，其上訴理由略稱：「上訴人於103 年8 月2 日施用第一、二級毒品，係同時施用，並無時間或空間上之差異，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，縱非屬想像競合犯，其在施用時間緊密相連且空間上亦屬同一，侵害法益相同，應屬接續犯，原判決分論併罰，似有違誤。」等語。

四、經查：

㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內為本件施用第一級毒品（1 次）、第二級毒品（2 次）之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告於檢察官103 年8 月3 日訊問時、原審104 年4 月20日準備程序時當庭坦承於係以抽香菸方式施用第一級毒品，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品等情（見103 年偵字第3036號卷第54頁、原審卷第29頁），施用方式不同，施用之行為顯非同一，並非一行為，且施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命分別違犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項規定，罪名亦不同，故被告於附表編號一、二所示時地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之行為，係併罰之數行為，應各依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項規定合併處罰，被告主張係同一行為，可依想像競合犯或接續犯處斷云云，容有誤會，並不足採。

㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。

㈣被告於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第2 項施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6 月以上5 年以下有期徒刑」、「3 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，自有使其與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品接觸之必要及被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀」，始為量刑，分別就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月、施用第二級毒品罪（共2 罪），各量處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日，並依刑法第51條第5 款之規定就得易科罰金部分即施用第二級毒品罪2 罪，定應執行有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，係在各刑合併之刑期（即有期徒刑6 月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑4 月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑3 月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈤本院審酌被告申永平之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印