臺灣高等法院104年度上訴字第47號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第47號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉偉元

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第997 號，中華民國103 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第17267 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉偉元前於民國96年間，因傷害案件，經本院97年度上訴字第1881號判決處有期徒刑2 月減為1 月確定，於97年10月13日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，劉志偉（涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分，業經本院以102 年度上訴字第89號判決處有期徒刑4 年，經最高法院以102 年度台上字第2891號判決駁回上訴確定）獲知上游毒販即真實姓名、年籍不詳，綽號「阿勇」之成年男子（下稱「阿勇」）手中握有第二級毒品甲基安非他命，劉偉元、劉志偉二人認轉賣尚有利可圖，二人遂為犯意之聯絡，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，約定以劉偉元持用0000000000號電話（自101 年7 月2 日上午3 時22分起改以0000000000號）、劉志偉持用0000000000號電話相互聯絡，並於民國101 年7 月1 日下午11時57分時許，劉志偉通知劉偉元向「阿勇」洽談甲基安非他命之買賣價格、並試用貨物品質，劉偉元即與「阿勇」，在桃園縣八德市○○○街00號，議定以新臺幣（下同）145 萬元之價格、購入第二級毒品甲基安非他命38包（約一公斤）等情，繼於101 年7 月2 日同日凌晨2 、3 時許，劉偉元再帶同「阿勇」，至桃園縣桃園市永安北路之某洗車廠前，由劉志偉交付「阿勇」定金45萬元、並自「阿勇」處收受甲基安非他命38包（淨重計1105.6公克、驗餘淨重共計1104.48 公克），日後欲以20萬元之價差販售他人獲利，並與「阿勇」約定其餘款項待販賣後再行支付。幸經警已先對劉志偉持用0000000000號電話為通訊監察，遂於同日下午1 時40分許，在桃園縣龜山鄉○○○路00000 號樂葳總裁行館208 號房，經劉志偉同意後搜索，而於劉志偉未及賣出前扣得前開甲基安非他命（淨重計1105.6公克、驗餘淨重共計1104.48 公克，海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品清單101 年度安字第1188號編號1 所載，原經臺北市政府警察局萬華分局鑑驗總毛重1126.52 公克、總淨重1104.12 公克，然再送內政部警政署刑事警察局扣除包裝後秤重，考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重）。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署自動檢舉簽分呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告劉偉元及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依臺灣新北地方法院法院核發之101 年聲監續字第694 號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（見偵字卷第75頁背面、第76頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告劉偉元就持用0000000000號電話（自101 年7 月2 日上午3 時22分起改以0000000000號）與劉志偉持用之0000000000號電話聯絡，並帶同「阿勇」至桃園縣桃園市永安北路之某洗車廠前，劉志偉即在該處以145 萬元之價格向「阿勇」購買甲基安非他命38包（淨重計1105.6公克、驗餘淨重共計1104.48 公克），然劉志偉尚未出賣前，即經警搜索查獲等事實，於本院調查時固均坦承不諱（見本院卷第68頁背面、第69頁），惟仍矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊並未與劉志偉有何購買毒品之犯意聯絡，僅係代「阿勇」聯絡劉志偉，不知劉志偉與「阿勇」聯絡交易之標的為毒品，伊帶同「阿勇」至洗車廠、見「阿勇」進入洗車廠後即自行離去，不知其後「阿勇」、劉志偉交易何物云云。經查：

㈠被告劉偉元於附表編號1 、4-8 所示之時間，分持0000000000號、0000000000號與證人劉志偉持用之0000000000號電話為附表編號1 、4-8 所示之通話，並帶同「阿勇」至桃園縣桃園市永安北路之某洗車廠前，證人劉志偉即在該處以145萬元之價格向「阿勇」購買甲基安非他命38包，其後未經出賣前，即為警搜索查扣等事實，除經被告劉偉元坦承不諱外，並經證人劉偉元原審具結證述明確，且有如附表所示之通訊監察譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索採證照片（見真字卷第37-73 頁）在卷可稽，是可認證人劉志偉係經由被告劉偉元洽談購買物品之價格、並帶同「阿勇」至現場，而完成交易等事實。復扣案之透明晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果：⑴編號1 至33外觀相似均為白色透明晶體，驗前毛重1033.75 公克，包裝塑膠袋總重約26.77 公克，抽取0.43公克鑑驗，檢出甲基安非他命成分，純度約97％，推估驗前純質淨重約976.77公克，⑵編號34至37外觀相似均為白色透明晶體，驗前毛重96.12 公克、包裝塑膠袋總重約3.10公克，取0.35公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約94％，推估驗前純質淨重約87.43 公克，⑶編號38為淡黃色晶體，驗前毛重6.27公克，包裝塑膠袋重0.67公克，取0.34公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約98％，推估驗前純質淨重約5.48公克等情，有內政部警政署刑事警察局101 年8 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第195 頁）在卷可稽，是可認經由被告劉偉元、由證人劉志偉親自「阿勇」處購買之物，為第二級毒品甲基安非他命。

㈡被告劉偉元負責本件第二級毒品甲基安非他命之洽談、殺價，並帶同「阿勇」至交易現場等事實：

1.證人劉志偉證稱：

⑴於101 年7 月3 日、102 年7 月23日偵訊中證稱：「阿勇」是被告的朋友，伊之前就見過「阿勇」，「阿勇」說他老闆那邊有2 公斤的甲基安非他命，伊就請被告幫伊聯絡「阿勇」。被告有將「阿勇」的電話給伊，「阿勇」到伊家附近，如果伊不在，「阿勇」會叫被告打電話給伊，跟伊談交易之事宜。案發當天「阿勇」在伊家，伊不在家，所以伊透過被告跟「阿勇」談價錢，伊於101 年7 月1 日及同年月2 日之通訊監察譯文中之「140 」是指140 萬元，「多給他1 、2 萬」是指私下多給「阿勇」1 萬元或2 萬元、「145 」是伊要買145 萬元的甲基安非他命，伊最後是以145 萬元買的。「阿勇」知道伊在做甲基安非他命的交易，找上被告居中跟伊聯絡，促成該次買賣等語（見101 年度偵字第17391 號卷第139 頁及反面、102 年度他字第1728號卷第33頁）

⑵復於101 年8 月9 日、102 年1 月24日偵查中證稱：被告先打電話表示「阿勇」在找伊，「阿勇」已經有一批貨，看伊要不要，之前伊並未先與「阿勇」講好進貨之事，係「阿勇」自己主動透過被告表示欲販賣甲基安非他命予伊。如附表編號1 所示之通訊監察譯文內容係指伊尚未與「阿勇」談好價格，被告問伊價錢如何，伊出價140 萬元，當時「阿勇」在被告旁邊。而附表編號2所示之通訊監察譯文也是在說價格，伊表示希望用140萬元買，當時因為「阿勇」沒有伊電話，故「阿勇」係透過被告才找得到伊，而當時伊把「阿勇」的電話放在家中，「阿勇」又在被告旁邊，所以伊直接打電話給被告，「阿勇」就會知道伊與被告之談話內容。之前伊就曾經跟「阿勇」說過140 萬元的話伊就要買，伊有打電話請被告跟「阿勇」說價格為140 萬元的話伊就要買等語（見101 年度偵字第17391 號卷第189 頁反面至第190 頁、101 年度他字第4017號卷第20至21頁）。

⑶是以被告劉偉元、證人劉志偉二人素日均以「哥」、「弟」互稱，稱呼親暱，可認二人間親誼深密，並無嫌隙仇怨，是證人劉志偉不利於被告劉偉元之證述，其可信度甚高。

2.細譯本件之通訊監察譯文結果：

⑴首經本件依職權向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局調取0000000000號於101 年7 月1 日下午11時57分起至101 年7 月2 日上午4 時41分間，與0000000000、0000000000門號間之通聯光碟，有該局104 年2月3 日臺北機字第0000000000號函及附件光碟附卷可參。復經本院於104 年2 月4 日、2 月11日二度勘驗前開0000000000號於前開期間內與0000000000、0000000000門號間之通聯內容，結果：其通聯逐字記載如附表所示，其中附表編號2 、3 中0000000000門號固為女聲（標示為C ），惟附表編號5 至8 中0000000000門號持用者即轉為男聲（標示為D ），而D 之音質與附表編號1 、4 之0000000000持用人（標示為B ）音質相同等情，有本院104 年2 月4 日、2 月11日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第54-57 頁、第71頁背面），且經被告劉偉元於本院坦承：其中附表編號5 至8 所示之D 者，即為伊本人等語（見本院卷第71頁背面），是被告於101 年7 月1 日下午11時57分起至101 年7 月2 日上午4 時41分間，持用0000000000、0000000000門號與證人劉志偉持用之0000000000號，為附表編號1 、4 至8 所示之聯絡。

⑵而依附表編號1 、4 至8 之通訊監察譯文所示：被告劉偉元與證人劉志偉間之通聯雖未明言標的為「甲基安非他命」，然按之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，皆以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。觀諸上開通訊監察譯文之內容，固均未見雙方明述買賣標的之說詞，而依證人劉志偉證述其所指即屬甲基安非他命，是可認渠等為逃避檢警追緝，確有以「那個」（附表編號1 、5 ）、「東西」（附表編號5 ）等暗語，合於一般毒品買賣交易之對話。是倘被告劉偉元、與證人劉志偉間討論標的為合法，則被告劉偉元又何需於附表編號5 之通聯中主動以「那個」代替？

⑶附表通聯中：

①附表編號4通聯內容中：「劉志偉：你有跟他老闆講到電話喔？劉偉元：對阿，他在講電話的時候有拿給我。劉志偉：喔，他在現場講，在你現場講？劉偉元：對阿。劉志偉：『140』就對了？劉偉元：現在就是回去講，『他』說要見面再講。劉志偉：反正就『140 』啦，『140 』我就拿。」此部分通聯之內容，業經證人劉志偉、被告劉偉元於偵查中坦承係討論交易標的買賣價格等情，是可知被告劉偉元、「阿勇」討論交易標的買賣價格時，係被告劉偉元曾經與「阿勇」「背後可決定買賣價格者」直接通話，且「阿勇」與其「背後可決定買賣價格者」通話內容，均係於被告面前直接討論並無任何隱晦，是欲與第三者討論買賣標的價格，豈有不於通話中先「三方」確認買賣標的？

②況附表編號4 中更提及「劉偉元：他沒賺的話我們要怎麼給他用？要不要多給他用？可以嗎？劉志偉：多給他1 、2 萬塊啊，2 萬塊啊。」可知被告劉偉元甚至提及欲給「阿勇」部分利潤、並提及施用毒品者，通常慣用之「用」即指施用？

③由附表編號5 之通聯顯示：「劉志偉：『他的東西』在你那邊嗎？劉偉元：對啊。劉志偉：你要確定可以呢，『東西』呢？劉偉元：OK，『那個』是OK的。」是被告劉偉元於通話當時已告知「阿勇」攜帶過來之交易標的已在被告劉偉元左近，被告劉偉元更已確認交易標的品質OK，故由此通聯可知被告劉偉元係已親見交易標的，甚至知悉交易標的之確實正常品質應為何等，並已確認。

④由附表編號7 之通聯顯示：「劉志偉：你自己一個？『阿勇』呢？劉偉元：還有『阿勇』啊....劉志偉：他現在在那邊喔？劉偉元：對啊。劉志偉：他已經『提去那邊』就對了？劉偉元：對。」是可知被告除帶同「阿勇」至交易現場外，並已確認「阿勇」將交易物品攜至現場。

⑤由上開通聯內容可知被告劉偉元係在場聽聞「阿勇」與第三人討論價格之內容，並直接與第三人確認買賣標的、議價，知悉標的可「撥付」部分予「阿勇」，其後親見「阿勇」攜帶之交易標的、知悉該交易標的之正常應有品質，而親自確認無誤，再與「阿勇」同攜至交易現場，此部分之事實亦足堪認定。

3.雖證人劉志偉嗣於原審審理中改證稱：「阿勇」和被告是朋友，「阿勇」常來伊家，伊才認識「阿勇」的。「阿勇」看見伊在施用甲基安非他命，就私底下告訴伊說他有甲基安非他命，問伊有沒有辦法幫他處理，伊那時以為他在開玩笑，後來「阿勇」有一次真的拿甲基安非他命給伊，伊試用後覺得可以，就跟「阿勇」說他有東西就拿給伊。101 年7 月2 日，伊人在外面，被告打電話給伊說「阿勇」找伊，伊只記得電話中有說到140 、150 ，就是指甲基安非他命的價錢，伊最後好像是跟「阿勇」碰面時講好以145 萬元之價格購買。伊之前都直接跟「阿勇」聯絡，這次可能是伊換電話號碼，「阿勇」找不到伊，才透過被告傳話。被告只是純粹幫伊跟「阿勇」傳話而已，伊不可能讓被告知道伊在販毒，且伊有交代「阿勇」不要把伊跟他買甲基安非他命及伊在賣甲基安非他命的事情跟被告說，伊也沒有跟被告說請被告幫伊聯絡「阿勇」的原因為何，伊不知道被告是否知道伊跟「阿勇」間是在交易毒品，伊跟「阿勇」在電話中都沒有直接講出毒品，都只有講「那個」而已。案發當時如果被告知道伊在販毒，被告就跟「阿勇」一起進來洗車廠就好，不會只有「阿勇」一個人進來，伊被查獲後，被告來看伊的時候才知道伊有這麼多甲基安非他命，也才知道伊有在販賣毒品等語（見原審卷第82至89頁），而改稱被告就證人劉志偉與「阿勇」間交易標的並不知情，惟經交互詰問後，綜核證人歷次陳述內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度臺上字第636 號判決意旨參照），是就被告劉偉元究否之悉買賣標的此部分事實，證人劉志偉所述雖有前後不一之處，然自不得以證人劉志偉此部分與前開證述不符，即遽認其所述均不可採信。而以證人劉志偉偵查中所述，距案發時間較為接近，較少考量利弊得失，且以被告劉偉元、證人劉志偉二人間之親，改證內容非無迴護被告劉偉元之疑，況其所稱「事先即已認識阿勇」、「係自行與阿勇洽談價格」、「交代阿勇不可告知告劉偉元買賣標的」等情，均與附表所示之通聯內容不合，且與其先前證述內容迥異，而無任何證據可資相佐，是可認證人劉志偉於偵查中證述內容為真實，於原審具結證述上開內容實與事實不合，而無可採。

4.故前揭時地經由被告劉偉元洽談買賣價格、並帶同「阿勇」至現場，而購入第二級毒品甲基安非他命等事實堪以認定。

㈢就被告劉偉元知悉其與「阿勇」洽談之標的為第二級毒品甲基安非他命乙節：

1.被告於偵查中已自承：劉志偉是伊哥哥，劉志偉在賣甲基安非他命，「阿勇」有甲基安非他命要賣給劉志偉，他們在談價錢，伊是中間人，「阿勇」只認識伊，不認識劉志偉，所以透過伊談價格，後來伊給他們電話，他們就自己聯絡，伊只是介紹「阿勇」賣甲基安非他命給劉志偉，如附表編號2 所示之通訊監察譯文係指「阿勇」說1 公斤賣140 萬元的話他沒有賺，這個是「阿勇」老闆給他的價錢，「阿勇」希望價格再提高一點，「阿勇」跟伊說1 公斤140 萬元給他老闆，另外再多給「阿勇」1 、2 萬元，讓「阿勇」有賺一點，劉志偉同意後，伊就要雙方直接聯絡等語（見102 年度他字第1728號卷第24頁、第27頁反面至第28頁），被告已自承其知悉與「阿勇」洽談之標的為第二級毒品甲基安非他命，仍為「殺價」行為。

2.況被告劉偉元前於100 年11月23日以40萬元購入第二級毒品甲基安非他命伺機販賣，因搭乘另案被告劉志偉駕駛之車輛而為警查獲等情，經臺灣桃園地方法院以101 年度訴字第321 號判決販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2 年2 月確定等情，有前開判決在卷可稽（見本院卷第20-22頁），復被告劉偉元於原審中自承：上開101 年度訴字第321 號判決之案件，即伊與劉志偉一同出去購買毒品後被抓的案件等語（見原審卷第107 頁背面），是被告劉偉元並非全然不知被告劉志偉有何販入第二級毒品甲基安非他命毒品伺機販賣他然之行為，甚且被告劉偉元前次亦係與被告劉志偉二人共同謀議販賣。

3.復由通聯內容可知被告劉偉元已直接與第三人確認買賣標的、議價，知悉標的可「撥付」部分予「阿勇」，其後親見「阿勇」攜帶之交易標的、知悉該交易標的之正常應有品質，而親自確認無誤，再與「阿勇」同攜至交易現場，已如前述，則亦同可認定被告劉偉元已明確知悉、親見、確認交易標的物為第二級毒品甲基安非他命。

4.雖被告於原審審理中均全然否認，並供稱：伊只是介紹劉志偉跟「阿勇」認識，伊於案發時不知道他們有買賣甲基安非他命的事情，劉志偉被抓時伊有去萬華分局看劉志偉，伊叔叔有跟伊說劉志偉係因為毒品被抓，伊才知道劉志偉是跟「阿勇」買甲基安非他命，且劉志偉有在賣毒品，因此伊在偵訊中才會回答說伊有介紹「阿勇」賣甲基安非他命給劉志偉等語（詳見本院卷第103 頁反面至第104 頁），被告已與前開偵查中供述存有矛盾，難以採信。

5.至被告劉偉元另辯稱：劉志偉與「阿勇」交易時伊不在現場，故不知交易內容云云，惟有無於交易時在場，並無礙被告劉偉元知悉證人劉志偉、「阿勇」交易內容之認定，是被告此部分之辯解顯係事後卸責之詞，而無法為有利於被告劉偉元之認定。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。而本件交易係由被告劉偉元先與「阿勇」聯繫達成買賣甲基安非他命交易之意思合致後，證人劉志偉始再指示被告劉偉元帶同「阿勇」至交易地點，由證人劉志偉向「阿勇」交付部分價金、取得毒品等情，已如前述可認被告劉偉元與證人劉志偉對前揭犯罪分工行為均有所認識，被告劉偉元參與聯絡毒品買賣事宜、證人劉志偉則負責準備金錢、取得毒品及交付價金之行為，均係販賣甲基安非他命不可或缺之分工，而被告劉偉元與證人劉志偉相互利用對方之行為，以達販入第二級毒品甲基安非他命之目的。且被告劉偉元所參與之確認毒品價格、帶同賣家至交易地點之行為，係販賣毒品罪之重要核心行為，已經參與販入第二級毒品罪構成要件行為之實施，自堪認被告劉偉元與證人劉志偉就上開毒品買入有犯意聯絡及行為分擔，縱被告劉偉元並無直接參與後階段之交付貨物、價格之過程，仍亦足認定被告劉偉元與證人劉志偉就販入第二級毒品甲基安非命之行為屬共同正犯無疑。

㈤又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案而論，證人劉志偉於偵查中已供稱：本件約抓20萬元之獲利等語（見偵查卷第140 頁背面），是被告劉偉元、證人劉志偉二人共同販賣本件甲基安非他命，主觀上有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告劉偉元所辯顯不足採，被告劉偉元犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。又復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照、最高法院101 年第6 次刑事庭會議決議參照），合先說明。是核被告劉偉元意圖營利而販入第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告劉偉元與另案被告劉志偉就販賣第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。

㈢其與共犯劉志偉共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣查被告劉偉元前於96年間，因傷害案件，經本院97年度上訴字第1881號判決處有期徒刑2 月減為1 月確定，於97年10月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，未滿5 年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑，其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，另僅就該罪有期徒刑、得併科罰金部分依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤被告劉偉元已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第1 項、第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減。

㈥再被告劉偉元迄本件言詞辯論終結前，並無供出毒品來源、因而查獲其他正犯或共犯，且於審理時均未曾為自白，故被告劉偉元無以依據毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。

㈦另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，併有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考。本件被告劉偉元並無陳報任何有關其犯本件罪行，係迫於貧病飢寒之情，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，況本件被告販入之第二級毒品重量以公斤計算，純販入價格即高達145 萬元，對社會之危害性顯較一般施用者間零星互通有無之情況為大，衡情殊難認其販賣第二級毒品，有確可憫恕之處，則其犯後態度等情形如何，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得執為酌量減輕之理由，要無適用刑法第59條規定酌予減刑之餘地，附此敘明。

三、撤銷原判決之理由：原審疏未詳查，輕信被告之辯解，就本件遽為被告無罪之諭知，即有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。

四、科刑爰審酌被告劉偉元當可知悉毒品戕害他人健康且危害社會秩序至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，且販毒行為更係法所嚴禁，然被告劉偉元仍漠視政府禁令，販售毒品予他人，從中獲利，亦使毒品橫流，所為誠屬藐視法令之舉，被告劉偉元犯罪後毫無悔意，一再以代人聯絡為由砌詞圖謀卸責，態度惡劣至極，實應嚴懲，是考量被告劉偉元前於100 年11月23日以40萬元購入第二級毒品甲基安非他命伺機販賣，因搭乘另案被告劉志偉駕駛之車輛而為警查獲等情，經臺灣桃園地方法院以101 年度訴字第321 號判決販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2 年2 月確定等情，已如前述，素行不佳，猶不知改過遷善，存有悛悔之心，違法犯紀，實非誤蹈法網，暨渠等智識、生活狀況、交易之毒品數量甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收

㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命，係當場查獲之第二級毒品甲基安非他命，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果檢出甲基安非他命成分等情，已如前述，而包裹毒品之外包裝袋，其內所沾殘之毒品因量微，無法與該包裝袋析離，均是不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至檢驗取樣之甲基安非他命，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈡另本件被告劉偉元用以與另案被告劉志偉聯絡販賣毒品之0000000000、0000000000號之行動電話（含SIM 卡），並未經扣案，且亦無證據顯示為被告劉偉元所有之物；至同案被告劉志偉持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡），業經共犯劉志偉自承非其所有之物，有本院102 年度上訴字第89號判決在卷可佐（見本院卷第38頁背面）；是上開物品均與刑法第38條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項規定不符，非屬本件得予以宣告沒收或銷燬之物，並此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯