
資料來源:司法院裁判書系統
臺灣高等法院102年度上訴字第89號
臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第89號
- 上訴人
- 即被告
- 劉志偉
- 選任辯護人
- 宋英華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣板橋地方法院(已更名為臺灣新北地方法院)101 年度訴字第1802號,中華民國101 年11月13日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署《已更名為臺灣新北地方法院檢察署》101 年度偵字第173 91號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決撤銷。
劉志偉所犯如附表一、二所示之罪,均累犯,主刑及從刑均詳如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之甲基安非他命參拾捌包內之甲基安非他命驗餘淨重共計壹仟壹佰零肆點肆捌公克均沒收銷燬之;扣案上開甲基安非他命之外包裝袋共計參拾捌只、分裝袋參包(內各有分裝袋伍拾只)、點鈔機壹臺、電子磅秤壹臺、因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣柒仟元均沒收;未扣案之因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣拾柒萬貳仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、劉志偉前於民國91年間因竊盜案件,經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1478號判決判處有期徒刑7 月,並由本院以92年度上易字第243 號判決駁回上訴確定;又於93年間因連續搶奪案件,經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第158 號判決判處有期徒刑2 年6 月確定;經入監接續執行上開2 案刑期後,於95年4 月12日縮短刑期假釋出監,並付保護管束。惟其在上開假釋期間內,復於95年間因施用第一級毒品案件,經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2576號判決判處有期徒刑7 月確定,嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1635號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定;又於96年間因施用第一級毒品案件,經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1135號判決判處有期徒刑7 月確定,嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第8079號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定;上開2 案件,嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲字第2872號裁定應執行有期徒刑6 月確定。另於97年間因施用第一級毒品案件(共2 案件),經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1340號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月確定;復於同年間因施用第二級毒品案件,經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第158 號判決判處有期徒刑4 月確定;又於同年間因詐欺案件,經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第489 號判決判處有期徒刑6 月確定;再於同年間因施用第一級毒品案件,經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第409 號判決判處有期徒刑1年2 月確定;又於同年間因贓物案件,經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第1781號判決判處有期徒刑4 月確定;上開後6 案件,嗣經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第40號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定。經入監與前揭假釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑2 月又25日(竊盜案件之刑期經本院以97年度聲減字第128 號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定)、6月又10日接續執行後,於100 年3 月27日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改,明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品,不得非法持有及販賣,竟意圖營利,分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)之犯意,於如附表一編號1 至6 「交付毒品及收取價金情況欄」所示之時間、地點,以如附表一編號1至6「販賣毒品之價格及重量欄」所示之金額、毒品數量,販賣甲基安非他命予如附表一編號1 至6 「販賣毒品之對象」欄所示之成年人。
三、又意圖營利,另行基於販賣甲基安非他命之犯意,於101 年7月2日凌晨2、3時許,在桃園縣桃園市永安北路之某洗車廠前,向真實姓名年籍不詳、綽號「阿勇」(真實姓名之音譯為「吳俊佑」)之成年男子,以新臺幣(下同)145 萬元,販入甲基安非他命38包(淨重共計110 5.6 公克,驗餘淨重共計1104.48 公克),並當場先給付45萬元予「阿勇」,欲於日後以15萬元至20萬元之價差販售予他人獲利。嗣經警方依法對劉志偉所持用、惟非其所有之0000 000000 號行動電話實施通訊監察後,於101 年7 月2 日下午1 時40分許,在桃園縣龜山鄉○○○路00○00號之「樂葳總裁行館」查獲劉志偉,因而未及將上開甲基安非他命賣出而未遂。並扣得上開甲基安非他命38包(淨重共計1105.6公克,驗餘淨重共計1104 .48公克)、分裝袋3 包(內各有分裝袋50只,起訴書僅記載1 包,應予補充)、電子磅秤1 臺、點鈔機1 臺及其因如附表一編號6 所示販賣甲基安非他命所得之財物即現金7, 000 元 等物,因而查獲。
四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局查辦並偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面:
一、按刑事訴訟之目的,首在發現真實,藉以維護社會安全,其手段則應合法純潔、公平公正,以保障人權;倘證據之取得係依法定程序,法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察,如係依法定程序,而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事,自不應排除其證據能力。查上訴人即被告劉志偉所持用搭配門號0000000000號之行動電話,自101 年5 月10日上午10時起至101 年7 月7 日上午10時止,經原審法院於101 年5 月10日核發101 年度聲監字第491 號、10 1年6 月5 日核發101 年度聲監續字第694 號通訊監察書進行監聽、錄音;案外人于吉祥所持用搭配門號0000000000號之行動電話,自101 年4 月24日上午10時起至101 年6 月21日上午10時止,經原審法院於101 年4 月23日核發101 年度聲監字第400 號、101 年5 月18日核發101 年度聲監續字第594 號通訊監察書進行監聽、錄音,此有上開原審法院所核發之通訊監察書及電話附表影本各1 份在卷可稽(見101 年度偵字第1739 1號卷《下稱偵字卷》第75至78頁、第215 至216 頁背面)。上開監聽行為既為依原審法院依法核發通訊監察書所為,符合96年7 月11日修正公布施行後通訊保障及監察法之規定,該監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得,轉譯為文字之採證之程序本屬合法,是本判決以下所引用該等通訊監察譯文應均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至之4 規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159 條之5 亦規定甚明。查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據,無公務員違背法定程序所取得之情形,又檢察官、辯護人及被告於本院102 年2 月20日準備程序、102 年4 月11審理期日就證據能力未予爭執,均同意作為證據,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得,並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,亦認以之作為證據,要屬適當。依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 規定意旨,自得採為本案認定事實之基礎,合先敘明。
貳、實體方面:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)前揭犯罪事實,業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備、審理程序訊問時均坦承不諱,核與證人許菱芸於警詢及偵訊中、證人于吉祥於偵訊中所為之證述相符(見偵字卷第25至34頁、第142至143頁、第205至207頁),並有原審法院101年5月10日101年度聲監字第491號、101年6月5 日101年度聲監續字第694號、101年4月23日101 年度聲監字第400號、101年5月18日101年度聲監續字第594 號通訊監察書各1份、通訊監察譯文3份、現場及扣案物品照片56張在卷可稽(見偵字卷第46至73頁、第75至92頁、第115 至135 頁、第215 至216 頁背面、第229 頁背面至266 頁背面),暨毒品甲基安非他命38包(淨重共計1105.6公克,驗餘淨重共計1104.48 公克)、被告所持用非其所有之供聯絡販賣毒品所用之行動電話1 具(搭配門號0000000000號,含SIM 卡1 張)、被告所有供販賣毒品所用之包裝袋3 包(內各有分裝袋50只)、電子磅秤1 臺、點鈔機1 臺及販賣毒品所得7, 000元等物扣案可資佐證。上開毒品經送鑑定結果,確實含有甲基安非他命成分等情,復有內政部警政署刑事警察局10 1年8 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份 在卷可憑(見偵字卷第195 頁正背面),足認被告上開不利於己之自白與事實相符。
(二)販賣甲基安非他命係違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售通路及管道,復無公定價格,容易增減分裝之份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等,而異其標準,非可一概而論,被告雖坦承有上揭販賣甲基安非他命之事實,然就其原販入甲基安非他命之真正價格及其因非法販賣甲基安非他命予附表一編號1至6所示之對象,而所獲得之具體利潤金額為若干,被告並未坦白供出,本院亦無從查得;然近年來政府為杜絕毒品之氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之工作,無不嚴加執行,販賣毒品罪又係重罪,設若無利可圖,衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時,而有被查獲移送法辦之危險之理,且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量,而每次買賣之價量,亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整,因之販賣之利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均臻明確外,委難察得實情,職是之故,縱未確切查得販賣賺取之實際差價,但除別有事證,足認係按同一價格轉讓,確未牟利外,尚難執此即認非法販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。而被告與附表一編號1至6所示之對象間並無特殊情誼或至親關係,然被告卻甘受重典大不韙,分別販賣甲基安非他命予附表一編號1至6所示之對象,苟非有牟利之圖,衡情又何須如此。基上,被告主觀上確係基於營利之意圖而為前開販賣甲基安非他命犯行無訛。
(三)綜上所述,被告之自白應認與事實相符,可以採信,本案事證明確,被告之犯行已堪認定,應依法論罪科刑。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由:
(一)甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品,依法不得持有、轉讓及販賣。次按,最高法院25年非字第123 號判例:「禁烟法上之販賣鴉片罪,並不以販入之後復行賣出為構成要件,但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出,有一於此,其犯罪即經完成,均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法(18年7 月25日公布)所為之論述,違背行為階段理論,且無論是否賣出,一律論以販賣既遂罪,其法律評價違反平等原則,判例不合時宜,業經最高法院101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用(與該則判例相同意旨之最高法院67 年 台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例,66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議(二),亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用)。又所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成,刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為⑴意圖營利而販入,⑵意圖營利而販入並賣出,⑶基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意,尚未達於犯罪既遂之程度而言,該則判例謂以營利為目的將鴉片購入,其犯罪即經完成,不得視為未遂,所稱犯罪既遂,固不合時宜,但其顯係認為意圖營利而販入,即為本罪之著手。是從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述⑴、⑵販賣罪之著手,其中⑶之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此,脈絡清楚,既合法理,亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用。從而,最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪,採取限縮解釋,指初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,尚未著手賣出之見解,應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋,旨在闡述以營利為目的將鴉片購入,尚未及賣出之情形,不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪,並未如本則判例明言係既遂犯,且上開解釋所依據之法律(35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例),其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同,本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片,如認為成立未遂犯,其處罰(得減輕其刑)反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕,則不無失衡之情形現已不復存在,是本則判例不再援用,並以意圖營利而販入毒品,如尚未賣出,構成販賣未遂罪,併與意圖販賣而持有罪為法條競合,與上開解釋不生牴觸(最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照)。
(二)核被告就附表一編號1至6所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪(共6 罪);就附表二所為,意圖營利而販入甲基安非他命之行為,既尚未販出即遭查獲,揆諸前開說明意旨,自應論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之犯行,分別為前開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行所吸收,不另論罪。
(三)被告有如事實欄一所述之前科及執行紀錄,有本院被告前案紀錄表在卷可稽,其受有期徒刑執行完畢,5 年內故意再犯如附表一各編號、附表二所示等有期徒刑以上之罪,均為累犯,應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑,至法定刑為無期徒刑部分,依法不得加重。
(四)被告就即附表二所示之販賣第二級毒品犯行,既因未及售出即遭查獲而未遂,應依刑法第25條第2 項之規定,按既遂犯之刑減輕之。又因其刑有加重及減輕者,自應依刑法第71條第1 項規定,先加後減之。
(五)犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定,係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言,固須於偵查及審判中皆行自白,始有適用,缺一不可。但所謂「自白」,係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式,並不以出於主動為必要,即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認,亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前,主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實,進而接受裁判者不同(最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照)。查被告於偵查、原審及本院訊問時,均已坦承附表一各編號、附表二全部之販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行,參照前開說明,被告之犯行,應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑,且應依刑法第70條之規定,就附表一所犯之販賣第二級毒品罪共6 罪,均依法先加後減之,就其所犯附表二之販賣第二級毒品未遂罪部分,先加後減再遞減其刑。
(六)刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用;查被告就附表一各編號所為,乃係以販賣甲基安非他命方式,戕害買受人之健康,將毒品之禍害延及他人,且被告已因毒品危害防制條例第17條第2項之規定,而得以減輕其刑,足見被告之犯罪情狀,在量刑上並無宣告法定最低度刑期,猶嫌過重之情,而無堪可憫恕之處,自無法再依刑法第59條之規定酌減其刑。是被告之辯護人上訴主張應適用刑法第59條減輕其刑云云,為無理由。至於被告所犯附表二之犯行部分,因被告意圖販賣購入甲基安非他命之毒品數量非微,危害國民健康之惡性非輕,衡諸其犯罪情狀,亦不宜依刑法第59條之規定酌減其刑,均附此敘明。
(七)被告先後6次販賣甲基安非他命既遂、以及1次販賣甲基安非他命未遂之犯行,犯意皆屬各別,行為互殊,均應分論併罰。被告之辯護人主張應適用集合犯論處一罪,亦顯無理由。
(八)撤銷原判決的理由:
⒈原判決第6 頁第(四)點於論述被告為累犯,應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑時,漏論法定刑為無期徒刑部分,依法不得加重,且未就被告本案加重、減輕事由部分,說明先加後減,均顯有違誤。
⒉關於被告所犯附表二部分,本院認應論以販賣第二級毒品未遂罪,理由已詳述如前,原判決論以販賣第二級毒品既遂罪,亦有違誤。
⒊綜上,被告上訴意旨請求再減輕其刑云云,並無理由(已如前述)。然原判決既有前開可議之處,即屬無從維持,自應由本院將原判決撤銷改判。
(九)爰審酌被告正值青壯,竟不思依循正軌賺取金錢,無視政府反毒政策及宣導,意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命,其中附表二所示販入總淨重高達1105.6公克之甲基安非他命,雖該次販賣第二級毒品未遂犯行,依上述可遞減之,然本院考量數量甚鉅,量刑不宜輕縱,另賣出之甲基安非他命數量及所得亦非微少,對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益,影響所及,非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害,社會、國家之法益亦不能免,危害之鉅,當非個人一己之生命、身體法益所可比擬,顯可能滋生其他犯罪,其所為自應分別受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告犯罪後坦承犯行之態度,兼衡其之犯罪動機、目的、手法及國中肄業之智識程度等一切情狀,酌情分別量處如主文第2 項所示之刑,並定其應執行之刑(按:刑法第50條雖業已修正,然本案不生比較適用之問題,應依一般法律適用原則,逕適用現行法之規定),以示懲儆。
(十)本案沒收部分:
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定,並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否,沒收之」之明文,自屬相對義務沒收之立法,故凡犯同條例第4條之罪者,其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物,且屬被告所有者,即應依該規定沒收之,法院無審酌之餘地(最高法院著有93年度臺上字第1360號、第1365 號及95 年度台上字第305 號判決意旨足資參照)。查本案扣案點鈔機1 臺、電子磅秤1 臺等物,乃供被告為本案附表一、二所示7 件販賣第二級毒品甲基安非他命所用;扣案之分裝袋3 包(內各有分裝袋50只)為供被告為附表一所示6 件販賣第二級毒品甲基安非他命所用,且均為被告所有,此經被告供承明確(見原審卷第70 頁 反面、第71頁),應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,於各罪名之主文項內分別諭知沒收。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題(最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照)。查本案扣案現金中之7,000元(另扣案之其餘現金151,420元不予沒收,詳如後述)係被告因犯附表一編號6 所示販賣第二級毒品罪所得之財物,業據被告供述明確(見原審卷第88頁背面),應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。至被告就附表一編號1 所示販賣第二級毒品之所得2 萬元、附表一編號2 所示販賣第二級毒品之所得68, 000 元、附表一編號3 所示販賣第二級毒品之所得76,000元、附表一編號4 所示販賣第二級毒品之所得3,000 元、附表一編號5 所示販賣第二級毒品之所得5,000 元,均屬被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物,雖未扣案,但依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,仍應於各該相關罪名之主文項內分別諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,以被告之財產抵償之。
⒊又扣案之甲基安非他命38包內之甲基安非他命(驗餘淨重共計1104.48 公克)係第二級毒品,不問屬於犯人與否,均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定,於被告所犯附表二之販賣第二級毒品未遂罪部分宣告沒收銷燬之;至盛裝上開毒品之外包裝袋38只,有防制毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能,亦係被告所有供犯如附表二所示販賣第二級毒品未遂犯行所用之物,業據其供承在卷(見原審卷第70頁背面),爰併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告所犯如附表二所示之販賣第二級毒品未遂罪部分宣告沒收之。
⒋至警方固於101 年7 月2 日搜索被告時雖當場扣得搭配門號0000000000號行動電話各1 具(含SIM 卡1 張)、現金151,420 元(另扣案之現金7,000 元應予沒收,業如前述),然被告辯稱:上開搭配門號0000000000號行動電話1具(含SIM 卡1 張)非伊所有,現金151,420 元非伊犯附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品罪所得之財物等語。查上開現金151,420 元經警方扣案之時間係於101 年7 月2 日,與被告所為附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行之時間相隔均已逾10日,且被告於101 年7 月2 日販入38包之甲基安非他命時給付45萬元予「阿勇」一事,業經本院認定如前,已遠高於被告所為附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行之所得總和,實不能排除被告已將其犯附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品罪所得財物花用殆盡之可能,復無其他積極證據足資證明上開扣案現金151,420 元與本案犯罪事實有所關聯,故不予宣告沒收。至搭配門號0000000000號之行動電話1 具(含SIM 卡1 張),雖係被告為附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行時供聯繫交易事項所用之物,然被告辯稱非其所有,按被告既已坦承本案販賣第二級毒品之犯行,即無就上情再為虛偽陳述之必要,是被告上開所辯,尚堪採信,是該裝搭配門號0000000000號之行動電話1 具(含SIM 卡1 張),既非被告所有,即與刑法第38條第3 項及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定不符,亦不予宣告沒收,附此敘明。
參、適用的法律:
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務
附表 / 起訴書(原樣呈現)
附表一: ┌──┬────────────────────────────────┬──────┐ │ │犯罪事實 │ │ │編號├────┬──────┬──────┬──────┬──────┤罪名及宣告刑│ │ │販賣毒品│電話通聯情形│販毒合意時間│販賣毒品之價│交付毒品及收│ │ │ │之對象 │ │ │格及重量 │取價金情況 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1 │真實姓名│被告以其持用│101年6月11日│以36,000元販│於新北市五股│劉志偉販賣第│ │ │年籍不詳│之0000000000│下午5時30分 │賣重量約0.5 │區國道一號高│二級毒品,累│ │ │、綽號「│號行動電話與│許 │兩之甲基安非│速公路五股交│犯,處有期徒│ │ │阿國」之│阿國持用之09│ │他命 │流道附近完成│刑參年拾月。│ │ │成年男子│00000000號行│ │ │交付甲基安非│扣案之分裝袋│ │ │ │動電話聯繫 │ │ │他命;被告並│參包(內各有│ │ │ │ │ │ │已收取價金2 │分裝袋伍拾只│ │ │ │ │ │ │萬元。 │)、點鈔機壹│ │ │ │ │ │ │ │臺、電子磅秤│ │ │ │ │ │ │ │壹臺均沒收;│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之因販│ │ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品│ │ │ │ │ │ │ │所得之財物新│ │ │ │ │ │ │ │臺幣貳萬元沒│ │ │ │ │ │ │ │收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時,以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2 │真實姓名│同上 │101年6月19日│以68,000元販│於新北市五股│劉志偉販賣第│ │ │年籍不詳│ │晚間8時21分 │賣重量約1 兩│區國道一號高│二級毒品,累│ │ │、綽號「│ │許 │之甲基安非他│速公路五股交│犯,處有期徒│ │ │阿國」之│ │ │命 │流道附近完成│刑肆年。扣案│ │ │成年男子│ │ │ │交付甲基安非│之分裝袋參包│ │ │ │ │ │ │他命;被告並│(內各有分裝│ │ │ │ │ │ │已收取價金68│袋伍拾只)、│ │ │ │ │ │ │,000元。 │點鈔機壹臺、│ │ │ │ │ │ │ │電子磅秤壹臺│ │ │ │ │ │ │ │均沒收;未扣│ │ │ │ │ │ │ │案之因販賣第│ │ │ │ │ │ │ │二級毒品所得│ │ │ │ │ │ │ │之財物新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │陸萬捌仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時,以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3 │真實姓名│被告以其持用│101年5月22日│以76,000元販│於桃園縣八德│劉志偉販賣第│ │ │年籍不詳│之0000000000│下午3時41分 │賣重量約1 兩│市中山路上完│二級毒品,累│ │ │、綽號「│號行動電話與│、6時40分許 │之甲基安非他│成交付甲基安│犯,處有期徒│ │ │阿弟」之│阿弟持用之09│ │命 │非他命;被告│刑肆年貳月。│ │ │成年男子│00000000號行│ │ │並已收取價金│扣案之分裝袋│ │ │ │動電話聯繫 │ │ │76,000元。 │參包(內各有│ │ │ │ │ │ │ │分裝袋伍拾只│ │ │ │ │ │ │ │)、點鈔機壹│ │ │ │ │ │ │ │臺、電子磅秤│ │ │ │ │ │ │ │壹臺均沒收;│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之因販│ │ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品│ │ │ │ │ │ │ │所得之財物新│ │ │ │ │ │ │ │臺幣柒萬陸仟│ │ │ │ │ │ │ │元沒收,如全│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │沒收時,以其│ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。│ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4 │真實姓名│被告以其持用│101年6月4日 │以3,000 元販│於桃園縣中壢│劉志偉販賣第│ │ │年籍不詳│之0000000000│凌晨2時46分 │賣重量約1 克│市中原國小附│二級毒品,累│ │ │、綽號「│號行動電話與│許 │之甲基安非他│近完成交付甲│犯,處有期徒│ │ │二哥」之│二哥持用之09│ │命 │基安非他命;│刑參年柒月。│ │ │成年男子│00000000號行│ │ │被告並已收取│扣案之分裝袋│ │ │ │動電話聯繫 │ │ │價金3,000 元│參包(內各有│ │ │ │ │ │ │。 │分裝袋伍拾只│ │ │ │ │ │ │ │)、點鈔機壹│ │ │ │ │ │ │ │臺、電子磅秤│ │ │ │ │ │ │ │壹臺均沒收;│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之因販│ │ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品│ │ │ │ │ │ │ │所得之財物新│ │ │ │ │ │ │ │臺幣參仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時,以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5 │于吉祥 │被告以其持用│101年5月13日│以10,000元販│於桃園縣中壢│劉志偉販賣第│ │ │ │之0000000000│凌晨2時14分 │賣重量約4 克│市之家樂福完│二級毒品,累│ │ │ │號行動電話與│許至3時4分許│之甲基安非他│成交付甲基安│犯,處有期徒│ │ │ │于吉祥持用之│ │命 │非他命;被告│刑參年捌月。│ │ │ │0000000000號│ │ │並已收取價金│扣案之分裝袋│ │ │ │行動電話聯繫│ │ │5,000 元。 │參包(內各有│ │ │ │ │ │ │ │分裝袋伍拾只│ │ │ │ │ │ │ │)、點鈔機壹│ │ │ │ │ │ │ │臺、電子磅秤│ │ │ │ │ │ │ │壹臺均沒收;│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之因販│ │ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品│ │ │ │ │ │ │ │所得之財物新│ │ │ │ │ │ │ │臺幣伍仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時,以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 6 │于吉祥 │無 │101年6月底某│以10,000元販│於桃園縣某處│劉志偉販賣第│ │ │ │ │日 │賣重量約4 克│完成交付甲基│二級毒品,累│ │ │ │ │ │之甲基安非他│安非他命;被│犯,處有期徒│ │ │ │ │ │命。 │告並已收取價│刑參年捌月。│ │ │ │ │ │ │金7,000 元。│扣案分裝袋參│ │ │ │ │ │ │ │包(內各有分│ │ │ │ │ │ │ │裝袋伍拾只)│ │ │ │ │ │ │ │、點鈔機壹臺│ │ │ │ │ │ │ │、電子磅秤壹│ │ │ │ │ │ │ │臺、因販賣第│ │ │ │ │ │ │ │二級毒品所得│ │ │ │ │ │ │ │之財物新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │柒仟元均沒收│ │ │ │ │ │ │ │。 │ └──┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘ 附表二: ┌──┬───────────┬─────────────┐ │編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │ ├──┼───────────┼─────────────┤ │ 1 │如事實欄三、所載。 │劉志偉販賣第二級毒品,未遂│ │ │ │,累犯,處有期徒刑肆年。扣│ │ │ │案之甲基安非他命參拾捌包內│ │ │ │之甲基安非他命驗餘淨重共計│ │ │ │壹仟壹佰零肆點肆捌公克均沒│ │ │ │收銷燬之;扣案上開甲基安非│ │ │ │他命之外包裝袋共計參拾捌只│ │ │ │、點鈔機壹臺、電子磅秤壹臺│ │ │ │均沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───────────┴─────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文: 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒 刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。