臺灣高等法院105年度上易字第1509號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1509號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

盧滄堯

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第581 號，中華民國105 年6 月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第27915 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、盧滄堯前於㈠民國98年間因竊盜（共2 罪）案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3043號判決各判處有期徒刑8 月、8 月，定應執行有期徒刑1 年並確定；㈡98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2869號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑10月，經本院以98年度上訴字第4658號判決駁回上訴確定；㈢99年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第673 號判決判處有期徒刑8 月並確定；㈣99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第908 號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑10月並確定；㈤99年間因竊盜（共2 罪）案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2593號判決各判處有期徒刑9 月、8 月，定應執行有期徒刑1 年4 月並確定；㈥99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2396號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑10月並確定；前開㈠至㈢所示之罪刑及㈣至㈥所示之罪刑，經臺灣新北地方法院以100 年度聲字第4025號裁定分別定應執行有期徒刑2 年4 月、2 年10月確定，並接續執行，於103 年3 月7 日縮短刑期假釋出監，假釋期間內併付保護管束，於104 年4 月11日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。詎其猶不知悔改，與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿男」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於104 年7 月20日上午5 時15分許，相偕前往吳敏揚所經營、位於新北市○○區○○街0 段00巷00○0 號無人居住之「松竹梅休閒茶坊」，從該茶坊窗戶越入屋內，並徒手竊取置於塑膠袋及酒櫃內之麥卡倫洋酒2 瓶（價值共新臺幣〈下同〉2,500 元）、蘇格登洋酒3 瓶（價值共2,850 元）、約翰走路洋酒2 瓶（價值共1,800 元）、仕高利達洋酒2 瓶（價值共900 元）、梅酒2 瓶（價值共600 元）、玉泉清酒2 瓶（價值共360 元）、詩貝洋酒1 瓶（價值共1,250 元），另自櫃檯抽屜內竊取現金3,000 元，得手後放入上開塑膠袋及自店門口拿取之保力龍盒，隨即離去。嗣吳敏揚於同日15時20分許，至上址茶坊開門營業，發現上開財物遭竊，報警處理，經警調閱附近店家監視器錄影畫面，始悉上情。

二、案經吳敏揚訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。本件被告盧滄堯雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟被告於原審準備程序及審理時，對於原審所提示之被告以外之審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，及檢察官於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告盧滄堯雖於本院審理時經本院合法傳喚未到庭，惟其前於原審準備程序及審理時對上揭竊盜犯行坦承不諱（見原審卷第104 頁背面、106 頁背面），核與證人即告訴人吳敏揚於警詢、偵查中指述其如附表一遭竊之物、附表二之遭竊之現金等情節相符（見偵卷第5 、49、50頁），並有門號0000000000號行動電話通聯紀錄1 份、監視器畫面翻拍照片6 張、被告到案時之照片1 張附卷可參（見偵卷第15、53頁），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款立法意旨觀之，本款規定係考量行為人若毀損他人之門扇、牆垣或安全設備，將使他人其他財物，喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰；而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而似難將住居安寧之保障從中切割。因此，刑法第321 條第1 項第2 款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之；又「罪刑法定原則」是近代法治國家在刑法上重要之指導原則，對於何種行為應該構成犯罪，對於犯罪又應該如何加以處罰之事項上，嚴格要求立法者必須明文規定於法典之中，司法者在適用法律時，亦須堅守此一原則，不得逾越條文規定外，以達成對人權保障之目的，因而基於刑罰最後手段性，及無罪推定之要求，刑法規範之解釋，應盡量避免擴張，以避免國家公權力藉由擴張解釋而侵害人民權利。故刑法第321 條第1 項第2 款之適用亦應以「住宅或有人居住之建築物」為前提做限縮解釋，以維人權之保障。茲無人住居之倉庫既非屬住宅或有人居住之建築物，則倉庫之窗戶，即非該條款所謂之安全設備至明；又按刑法第321 條第1 項第2 款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之。本件被告如事實欄一所為竊盜犯行，係從該茶坊窗戶越入屋內行竊，因該茶坊日無人居住，揆諸上開說明，被告所為自不構成該款項所規定之加重竊盜事由，是核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。起訴書認本案構成刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，容有未洽，惟社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。本案於原審審理時雖僅告知被告所犯法條均係刑法第321條第1 項第2 款之加重竊盜罪，漏未告知同法第320 條第1項之普通竊盜罪，惟二者罪質同一，且後者屬較輕之罪，顯對被告之防禦權並無影響，附此說明。

㈡被告與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿男」之成年男子間，就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之數罪，為累犯，所犯前開之罪，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項

㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法沒收之規定已於105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，並自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。原判決未及適用修正後刑法第38條之1 第1 、3 項規定，就被告如附表一、二所示竊盜犯罪所得宣告沒收（詳後述）自有未合。檢察官執上開理由指摘原判決不當，為有理由，自應有本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有多次竊盜前科之素行（見本院被告前案紀錄表），猶不思以正當途逕賺取生活所需，率竊取他人財物，價值觀念偏差，應予非難，兼衡其高職畢業之智識程度、自稱其家庭貧寒、犯罪動機、目的係一時貪利、從該茶坊窗戶越入屋內，並徒手竊取財物之犯罪手法、所竊得之財物價值共約13260 元、犯後雖坦認犯行，惟據告訴人於本院審理時陳述被告迄今仍未與其達成民事和解，亦未賠償其損害（見本院105 年9 月21日審判筆錄）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收：

1.被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。

2.刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1 項a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。

3.告訴人遭被告於事實欄所示之時、地竊取如附表一所示之物及如附表二所示之現金，均為被告之犯罪所得，且未實際合法發還給告訴人，據告訴人於本院審理時陳述被告迄今仍未賠償其損害（見本院105 年9 月21日審判筆錄），亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2 第2 項），均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。