臺灣高等法院105年度上易字第2119號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2119號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

王偉仲

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1043號，中華民國105年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王偉仲與楊慶豊本屬舊識，竟意圖為自己不法之所有，於民國104年5月25日上午10時前某時，前往新北市○○區○○路000巷00弄0號1樓楊慶豊住處後方，徒手開啟該處破損之鐵門，侵入楊慶豊住宅，竊取如附表編號一至五所示之物得手。旋於同日上午10時許，楊慶豊發現前晚置於震桶預備拋光臺灣藍寶（同附表編號一所示）已不見蹤影，乃報警處理，並經清點後確認，尚有附表編號二至五所示之物同時遭竊。嗣有楊慶豊友人林岳董，見王偉仲持有之玉髓工法與楊慶豊手藝相似，乃以銀戒臺2只換取其中12顆玉髓後，將玉髓交楊慶豊檢視確認，因而查悉前情。

二、案經楊慶豊訴由新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項均有明定。本判決下列所引用被告王偉仲之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告表示同意有證據能力（見本院卷第38、39頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，復無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開事實，業據被告供承行竊等語在卷，核與證人即告訴人楊慶豊指訴之失竊情節大致相符，並據證人林岳董證述在卷（見偵查卷第17至19頁、原審易字卷第54頁），復有現場及玉石照片附卷可稽，足認被告供承竊盜之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡檢察官雖僅略載被告竊取物品為「紫玉完成品、白玉髓加黃玉髓、文石及酒精藍岩礦等物」（見聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之第4、5行）。惟告訴人係於104年5月25日上午10時，發現前一日（105年5月24日）晚上8時許，經放入震桶內要進行拋光之臺灣藍寶不見，始知遭竊，旋即前往警局報案，嗣經清點發現除前開臺灣藍寶之外，尚有紫玉完成品約1.5公斤、白玉髓加黃玉髓數量約一箱（長約20多公分、高約10多公分）、文石約50顆及酒精藍岩礦約20公斤遭竊，此據告訴人於104年4月25日、6月1日指訴明確（見偵查卷第11、13、14頁）。訊之被告於本院審理時，亦供認除紫玉完成品、白玉髓加黃玉髓、文石及酒精藍岩礦外，也有拿走告訴人的臺灣藍寶等語在卷（見本院卷第90頁背面），足認證人即告訴人指述前開失竊物品項目，堪予採信。至於臺灣藍寶之數量部分，業經證人即告訴人於警詢時，提出其接受代工時所拍攝留存之照片為憑（見偵查卷第36頁照片編號10），核與告訴人在本院審理時所指「是要代工的戒面，有很多顆，應該有7、80顆」（見本院卷第90頁）等情相符。然因照片顯示之玉石尺寸差異甚大，並有部分重疊擺放情形，是就其數量部分，以告訴人指述失竊數量中，較有利於被告之70顆為本案被告該部分竊盜所得之認定。被告就此雖辯稱「只有拿大約10顆（藍寶）而已」（見本院卷第90頁），然此部分早經告訴人於警詢時提出照片為據，復於本院指訴數量在卷，因認以告訴人所指與照片數量相符之指證較為可採，被告前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。

㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪與刑之加重事由：

㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。檢察官聲請簡易判決處刑書雖誤引起訴法條為刑法第320條第1項，然於原審程序中業已更正在卷，併予敘明。

㈡被告前因毒品等案件，受有期徒刑之宣告及執行如下：

⑴被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第42號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑確定(下稱甲案)；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以94年度訴字第2568號判決判處有期徒刑3年2月確定(下稱乙案)；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第3860號判決判處有期徒刑8月、6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第821號裁定分別減為有期徒刑4月、3月(下稱丙案)，並與前述不應減刑之乙案合併定應執行有期徒刑3年8月確定，再與上開甲案接續執行，於98年1月14日假釋付保護管束出監，復經撤銷假釋後，甲案部分另經臺灣新北地方法院以99年度聲減字第67號分別減為有期徒刑3月、1月15日，應執行有期徒刑4月確定，故上開假釋經撤銷後，應執行殘刑有期徒刑1年1月5日。

⑵被告復分別因：施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第218號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1194號判處有期徒刑5月確定；施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1406號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；施用毒品案件，經臺灣新北地方以99年度訴字第2693號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定。上開所示罪刑，並經臺灣新北地方法院以100年度聲字第390號裁定分別定應執行有期徒刑1年4月、1年8月確定。

⑶被告前述⑵所示應執行之刑，與⑴之殘刑1年1月5日接續執行後，在102年5月23日假釋出監並付保護管束，103年4月19日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。以上有本院被告前案紀錄表之記載可憑。被告受前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原判決撤銷之理由原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告除竊得附表編號二至五所示物品外，尚包括附表編號一所示之臺灣藍寶，原審疏未審認此部分犯罪所得，致未據為量刑審酌事項並依法諭知沒收，即有未洽。又原審誤以被告變賣銀戒臺得款2,000元而予諭知沒收，亦有未當（參見理由五、㈡所載）。檢察官上訴意旨指摘原審量刑不當，非無理由。原審判決既有上開瑕疵可指，部分並為檢察官上訴指摘所及，自應由本院撤銷改判。

五、量刑及沒收

㈠爰以被告之行為為基礎，審酌其正值青壯，竟不循正途賺取所需花費，竊盜如附表所示之物得手，兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、竊取財物價值、所生危害、所得利益，暨被告犯後雖供認犯罪，惟迄今未能賠償告訴人損失，亦未主動供出玉石流向之犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。

㈡按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，且依修正後即現行刑法（以下僅稱刑法）第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，應一律適用現行刑法之相關規定，而無新舊法比較問題。又刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故被告因本件犯罪所得，即附表所示之物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案既就被告之全部犯罪所得諭知沒收、追徵價額如上，已達剝奪被告不法利得，使其不得保有犯罪所得之立法目的，自無庸再就林岳董為取得玉髓交楊慶豊確認，而交付被告且未經扣案銀戒臺2個暨其變賣可得價額2,000元部分重覆諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。