臺灣高等法院105年度上易字第2200號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2200號

上訴人

即被告

邱耀德

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1101號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第467號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

壹、邱耀德意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

一、於民國99年2月27日7時30分許，在臺北縣土城市（現改制為新北市土城區）忠義路75巷往高速公路涵洞方向路旁停車格，以自備鑰匙1支，徒手竊取胡樂康所有停放該處之車牌號碼00-0000 號自用小客車，得手後供己代步使用。嗣經胡樂康發現該車遭竊報警處理，經警於同日11時許（起訴書誤載為「11時31分許」），在臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○路000 ○0 號前，尋獲該車（業於同日11時31分許發還胡樂康），並對該車內遺留之手套採集生物跡證，送鑑後認與邱耀德之DNA-STR 型別相符，而悉上情。

二、於104 年7 月27日16時至104 年8 月1 日14時間某時許（起訴書誤載為「104 年8 月1 日14時許」），駕車行至新北市○○區○○里○○○0 鄰0 ○0 號江李鳳紅住處，在該住處外拾取客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之螺絲起子1 支，毀壞該住處倉庫鐵門門鎖及廚房窗戶，並以不詳方式進入該住處內，而以不詳方式竊取江李鳳紅所有如附表所示之物，得手後旋逃逸離去。嗣江李鳳紅於104 年8 月1 日14時許發現該住處遭竊報警處理，經警據報到場，並對該住處外遺留之該螺絲起子採集生物跡證，送鑑後認與邱耀德之DNA-STR 型別相符，始悉上情。

貳、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告邱耀德（下稱被告）或其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第70頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告或其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第70頁反面至第71頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之理由及依據：

一、上揭事實欄壹、一所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4-1、54至55頁；原審審易卷第49頁；原審卷第58、68頁；本院卷第72頁反面），復與證人即被害人胡樂康於警詢中之指述（見偵卷第10至10-1頁）大致相符，並有車輛詳細資料報表、失車案件基本資料詳細畫面報表、新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘察報告暨所附現場勘察照片4張、勘察採證同意書、刑案現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局104年11月6日新北警鑑字第1042140781號鑑驗書、新北市政府警察局104 年9 月14日新北警鑑字第1041721582號函暨所附新北市政府警察局104 年9 月4 日新北警鑑字第1041695831號鑑驗書附卷可憑（見偵卷第15至17、20、21、44至52頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，洵堪採信。

二、訊據被告矢口否認有何如事實欄壹、二所示之攜帶兇器毀損門扇、安全設備及侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：伊係因案發時伊肚子痛，才進入該住處上廁所，上完廁所後即離開，伊並未竊取該房屋內的物品，又被害人在外面有放1 個工具箱，伊拿起來看一下而已，並沒有使用云云。然查：

（一）被害人江李鳳紅於104年7月27日16時許，離開新北市○○區○○里○○○0鄰0○0號住處，其後被告於104年8月1日14時前某時許，駕車行經該住處，在該住處外拾取該螺絲起子，並進入該住處內，再駕車離去，迨被害人江李鳳紅於104 年8 月1 日14時許返回該住處時，即發現該住處內其所有如附表所示之財物遭竊，乃報警處理，經警據報於104 年8 月1 日16時30分許到場，並對現場遺留之該螺絲起子採集生物跡證，送鑑後認與被告之DNA-STR 型別相符等事實，業經被告於警詢、偵查、原審審理時坦認無訛（見偵卷第3 至5 、55至56頁；原審審易卷第49頁；原審卷第58、60、66至67頁），再經證人江李鳳紅於警詢中指證綦詳（見偵卷第11至12頁），並有現場照片6 張、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告暨所附刑案現場示意圖、現場勘察照片55張、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局104 年9 月4 日新北警鑑字第1041695831號、104 年11月6 日新北警鑑字第1042140781號鑑驗書在卷可考（見偵卷第19、61至99頁），堪以認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟被告就其究係在該住處1樓或2樓上廁所一節，前後辯解不一、歧異相左（見偵卷第3-1 頁；原審卷第66頁），是此部分尚值存疑。況被告既辯稱其案發時係因肚子痛才進入該房屋內上廁所云云，則豈有事先特地在該住處外搜尋、翻動現場工具，再刻意拾取該螺絲起子攜入該住處內之必要？（見偵卷第4 、55頁；原審卷第58、67頁）顯見被告上開辯解，有諸多不合理之處，亦與常情乖違，難以採信。又被告未經同意擅自進入該住處內，實已可議，苟其僅係單純進入該住處內如廁為真，其何需無端在該住處1 、2 樓滯留，甚且恣意四處碰觸、翻動該住處內物品？（見偵卷第3-1 、55頁；原審卷第67頁）而被告應可察知斯時該住處內並無他人在場，果其確無意竊取他人財物，則為避免瓜田李下之嫌，招人誤會，理應儘速離去而勿在該住處內滯留，亦應遠離避開而勿接近碰觸、翻動該住處內物品，方符事理，詎其卻捨此不為，反特意拾取該螺絲起子攜入該住處內，並滯留其內，為時非短，甚而搜尋、翻找、物色該住處內物品，絕非僅係意欲借上廁所而已，是被告心存竊盜之目的及已實行竊盜之行為，昭然若揭。故被告上開所辯，顯係事後諉過之詞，斷非可採。

（三）至被告於偵查、原審審理中另辯稱案發時其駕車搭載綽號「山豬哥」之林銘志行經該房屋時，其下車進入該房屋內上廁所，林銘志則留在車內睡覺云云。然此情與被告前於警詢時辯稱「山豬哥」有進入該房屋內，並在該房屋內等候云云迥異（見偵卷第4 頁），究否信實，存有可疑。又被告此部分辯解情節，業經證人林銘志於警詢時明確否認，並證稱：伊係於103 年10月至同年12月間與被告在臺北市共事做土方工程，伊從未去過被害人江李鳳紅該住處，案發時其應係在彰化從事外牆造型設計工程等語（見偵卷第8-1 至9 頁），復參以就證人林銘志與現場遺留之菸蒂及該螺絲起子進行DNA-STR 型別比對鑑定，鑑定結果認二者之DNA-STR 型別不符容無扞格，是證人林銘志上開證詞，應堪採信，益徵被告此部分所辯，要屬子虛，無可參採。

（四）被告於104 年7 月27日16時至104 年8 月1 日14時間某時許刻意攜帶該螺絲起子進入該住處內，既無合理之原因及理由，嗣於104 年8 月1 日14時許，旋經被害人江李鳳紅發現該住處內如附表所示之財物遭竊，及被告遺留現場之該螺絲起子，酌以被告進入該住處內之時間，顯與被害人江李鳳紅發現該住處內如附表所示之財物遭竊之時間具相當之密接關聯性，再參以該住處地處偏僻，絕非一般人無事、無端特意前往之處所，詎被告竟事先特地拾取該螺絲起子後攜入該住處內，依經驗法則及論理法則，倘非被告即為如事實欄壹、二所載竊盜犯行之行為人，殊難想像被告有何攜帶該螺絲起子進入該住處內之合理原因及理由。從而，被告於如事實欄壹、二所示之時、地確有攜帶該螺絲起子進入該住處內竊取如附表所示財物之事實，洵堪認定。

（五）另起訴書就此部分被告竊得樣品酒與紀念酒之數量略載為「數瓶」及水晶茶壺之數量略載為「數量不詳」，基於罪疑唯輕利於被告原則，應認被告就樣品酒與紀念酒僅各竊得1瓶、就水晶茶壺則僅竊得1個，爰予更正，附此敘明。

三、綜上，本案事證明確，被告確有如事實欄壹、一及二所載之犯行，均堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321 條第1 項第3 款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，而祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，且該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬「攜帶兇器」之範疇。查被告就如事實欄

壹、二所示行竊時在該住處外拾取之該螺絲起子，依一般客觀存在之經驗法則，確屬金屬材質、質地堅硬、形狀尖銳之物，如持以攻擊人體，當足以造成相當之傷害，依一般社會通念，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有危險性，厥屬攜帶兇器無疑。

二、次按刑法第321 條第1 項第2 款所稱「門扇」，係專指門戶而言。門鎖如裝置於門內，構成門扇之一部，毀損門鎖，即屬毀損門扇。又同款所謂「其他安全設備」，係指除門扇、牆垣以外，具有隔絕防閑作用，依社會通常觀念，足認為防盜之一切設備即當之。查被告就如事實欄壹、二所示毀損該房屋倉庫鐵門內之門鎖及廚房窗戶，致失其隔絕防閑作用，亦屬毀損門扇及安全設備無誤。

三、再按所謂「住宅」乃供人居住之宅第，故侵入住宅竊盜罪之「住宅」，固不必行竊時有人在內，亦不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足當之，並已有人實際遷入居住為條件，如僅將傢俱物品存放其內，定期整理清掃，尚難認係已實際遷入居住（最高法院76年度台上字第3757號判決意旨參照）。查被害人江李鳳紅證稱如事實欄壹、二所示之該住處，係其度假用的，平時較少去，假日才會去等語（見本院卷第73頁正面），足見該住處雖非平時有人在內生活起居作息，惟尚屬已有人實際遷入居住，並非僅單純將傢俱物品存放其內，定期整理清掃而已，是該住處係屬住宅或有人居住之建築物，洵堪認定。

四、核被告就如事實欄壹、一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如事實欄壹、二所為，則係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款及第3 款之攜帶兇器、侵入住宅、毀損門扇及安全設備竊盜罪。又事實欄壹、二所示毀損門鎖及窗戶之行為，核係竊盜行為之加重要件，自無另成立毀損罪之餘地。至起訴書固漏未引列刑法第321 條第1 項第2 款之加重條款，然犯罪事實已載明該加重要件犯罪事實，顯係漏載，復經公訴人於原審審理中補充（見原審卷第57頁正面），本院自應併予審究。

五、被告就事實欄壹、一及二所犯之竊盜罪、攜帶兇器、侵入住宅、毀損門扇及安全設備竊盜罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前①因竊盜案件，經本院以92年度上易字第3262號判處有期徒刑2年10月確定，於98年4月22日假釋出監付保護管束，於98年11月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；②因竊盜、妨害自由等案件，經本院以100年度上易字第1897號判處有期徒刑10月、4月確定；③因竊盜案件，經原審以99年度易字第2374號判處有期徒刑6月確定；④因竊盜案件，經本院以100年度上易字第1389號判處有期徒刑10月、8月確定；⑤因違反藥事法案件，經原審以100年度訴字第1380號判處有期徒刑3月確定；

⑥上開②至⑤所示之罪刑，嗣經原審以101 年度聲字第1889號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，於102 年12月19日假釋出監付保護管束，迄103 年4 月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：

一、上訴駁回部分：原審以被告就如事實欄壹、一所載犯行部分之本案事證明確，因之適用刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告不循正途獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，行為可議；兼衡其犯罪後之態度、前有多次相類罪質竊盜前科之素行、高職肄業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所竊得車輛業經被害人胡樂康領回，及迄未與被害人達成和解或有所賠償等一切情狀，量處有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準。並說明被告就如事實欄壹、一所示竊得之車牌號碼00-0000 號自用小客車，已實際合法發還被害人胡樂康，此經被害人胡樂康陳明在卷（見偵卷第10至10-1頁），亦有失車案件基本資料詳細畫面報表附卷可稽（見偵卷第23頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收或追徵。另被告用以犯如事實欄壹、一所示犯罪之鑰匙，既未扣案，而沒收該物對犯罪之預防並無明顯實益，亦徒增日後執行之成本，爰不予諭知沒收。核其此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告之上訴意旨徒指原判決此部分量刑過重云云，求予撤銷改判，洵無可採，是其此部分之上訴，應予駁回。

二、撤銷改判部分：原審以被告就事實欄壹、二所載犯行部分之本案事證明確，而予論科，固非無見。然查新北市○○區○○里○○○0鄰0○0 號乃係江李鳳紅之住宅，已如前述，原審就被告此部分之犯行，未論以侵入住宅竊盜之罪，顯有未洽。被告之上訴意旨仍否認犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告被訴加重竊盜罪部分撤銷改判。爰審酌被告不循正途獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，行為可議；兼衡其犯罪後之態度、前有多次相類罪質竊盜前科之素行、高職肄業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所竊財物價值、被害人江李鳳紅所受損失，及迄未與被害人達成和解或有所賠償等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。查被告就如事實欄壹、二所示竊得之如附表所示之財物【見本院卷第82頁】，屬其犯罪所得，依卷內證據既無其變得之物或財產上利益及其孳息，且乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，復無刑法第38條之2 第2 項所定之情形，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持以犯如事實欄壹、二所示犯行之螺絲起子，既非被告所有之物，自無從諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。