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臺灣高等法院105年度上易字第2425號
臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2425號
- 上訴人
- 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 陳聰章
- 選任辯護人
- 劉書妏律師
龔君彥律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第462 號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18769號），提起上訴，
本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
陳聰章犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳聰章（綽號「胖哥」）意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知楊惠勝因於前犯臺灣新北地方法院101 年度簡字第3995 號（下稱甲案）確定判決所處有期徒刑7月之緩刑3年期間，另犯臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1946號偽造署押案（下稱乙案）遭起訴，恐遭撤銷緩刑，而受楊惠勝之託委任陳明律師擔任乙案之辯護人，竟於民國102年5月24日下午5時27分許起迄至同年5月29日前間某時許，以撥打行動電話及面談等方式，向楊惠勝誆稱：可透過陳明律師，支付新臺幣（下同）50萬元之公關費做防火牆或保險，確保甲案緩刑不被撤銷，若事情未成，依然被撤緩，則會退還8 成費用云云，楊惠勝誤信陷於錯誤，於102年5月29日委由其胞妹楊子穎自合作金庫銀行板新分行（下稱合作金庫）帳號：0000-0000-00000 號帳戶匯款50萬元至陳聰章持用之永豐銀行南桃園分行帳號：000-000-00000000號帳戶（戶名：陳紹碩，下稱永豐銀行帳戶）內而交付上開財物。嗣乙案經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第3566號判決判處有期徒刑3 月確定，臺灣新北地方法院檢察署檢察官則以楊惠勝於甲案緩刑期間再犯乙案為由，聲請撤銷楊惠勝甲案緩刑3年之宣告，同法院則於102年9月25日以102年度撤緩字第202 號裁定楊惠勝甲案之緩刑宣告撤銷，經楊惠勝抗告，本院以102 年度抗字第1199號裁定駁回抗告確定，楊惠勝之母則致電陳明律師事務所，質疑為何收取前開50萬元之公關費，緩刑仍遭撤銷，經陳明律師否認有收取公關費一事後，楊惠勝始確知受騙。
二、案經楊惠勝及其配偶林宥妤訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告陳聰章及其辯護人爭執證人林宥妤於偵查及原審、證人楊子穎於原審均結證稱楊惠勝表示該50萬元為公關費之證言，此為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。然按證人傳述陳述人於審判外之陳述，並非用以直接證明其所轉述內容之真實與否，僅為證人見聞陳述人當時之反應、身心狀態或認知時之佐據，則證人之證言即非傳聞。查本案所引證人林宥妤、楊子穎二人所證告訴人楊惠勝告知50萬元之用途等證言，均係證人二人親身經歷之事實，並無轉述引用告訴人楊惠勝所述之案發過程，亦非用以佐證告訴人楊惠勝所述內容是否真實，更未就被告以此訛詐告訴人之犯罪行為直接證明，本質上非屬傳聞證據。被告及辯護人顯有誤認，所稱無證據能力，並不可取。
二、按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，於本案執行通訊監察時，法無明文規定（103年1月29 日修正，同年6月29日施行之通訊保障及監察法始有明文規定）。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96 年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（參照最高法院97年度台非字第549號判決要旨）。
（一）本件就被告犯詐欺取財罪部分所為之102年5月23日至同年7月2日監聽內容，係依據原審核發之102年度聲監字第709號、102 年度聲監續字第1207號通訊監察書所為（他字第3407號卷第247至249頁），當係合法之監聽，自無違法監聽之可言。且本件係對告訴人楊惠勝實施監聽完畢後，檢察官於104年1月28日偶然發現其中監聽所得之通話有提及本案詐欺之情事，始調閱當時通訊監察錄音光碟，此有臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官辦案進行單1 份在卷可稽（他字第3407號卷第266頁），足認偵查機關於102年5至7月間針對告訴人楊惠勝所涉另案期貨交易法實施通訊監察之際，主觀上對於被告所涉本案詐欺犯行部分，並未預見，亦無刻意迴避原審審核而行另案監聽之情事，而係在合法監聽下，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之通訊監察譯文，應認為有證據能力。
（二）通訊保障及監察法固於103年1月29日修正，103年6月29日生效；新增第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」。然該法施行細則第35 條第2項前段亦明定「於通訊保障及監察法103年1月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行『前』之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」，立法理由雖未揭明其意旨，然法律不溯及既往乃原則，拉丁法諺有云 Nova constitutio futuris formamimponere debet non praeteritis（新法規範將來而非過去之事物），上述施行細則第35 條第2項之目的，即在避免該法新增第18條之1第1項效力溯及，肇生已依修正前完成監聽取得證據適用之不安狀態，則本件通訊監察程序既在該法103年1月29日修法前完成，依上開施行細則之規定，仍應依修正條文施行前之規定執行通訊監察，縱係「他案監聽」或「另案監聽」所得，依執行時之通訊保障及監察法相關規定既有證據能力，自無回溯認為未符新修正通訊保障及監察法第18 條之1規定而排除證據能力，辯護人爭執本案通訊監察之錄音內容及所衍生之通訊監察譯文等證據能力，並無可採。
三、至本判決據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院審判程序時均同意作為證據使用（見本院卷第73至74頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況；至非供述證據部分亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之4及第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：雖自告訴人楊惠勝處取得上開50萬元，然係二人長期往來多次借貸關係，絕無因確保甲案不被撤銷緩刑而收取50萬，該筆50萬元是借款，並未詐欺楊惠勝云云。經查：
（一）告訴人楊惠勝如何因恐甲案緩刑宣告因乙案判決有罪遭撤銷，而透過被告委任陳明律師擔任乙案之辯護人，被告如何與告訴人楊惠勝間以行動電話為如附表編號2至4所示之對話，告訴人楊惠勝如何於102年5月29日透過楊子穎自合作金庫帳號：0000-0000-00000 號帳戶匯款50萬元至陳聰章持用之永豐銀行帳號：000-000-00000000號帳戶（戶名：陳紹碩）內（戶名：陳紹碩）內，而乙案經原審以 102年度簡字第3566 號判決判處有期徒刑3月確定，臺灣新北地方法院檢察署檢察官則以告訴人楊惠勝於甲案緩刑期間再犯乙案為由，聲請撤銷告訴人楊惠勝甲案緩刑宣告，原審則於102年9月25日以102年度撤緩字第202號裁定撤銷告訴人楊惠勝甲案之緩刑宣告，經臺灣高等法院以102 年度抗字第1199號裁定駁回告訴人楊惠勝抗告後確定等節，此為被告所坦認在卷（他字第3407 號卷第188頁背面、原審卷第89至92、97、98頁），並為證人陳明於偵查中（他字第3407號卷第129頁背面至131頁）、林宥妤及楊子穎於原審審理中證述在卷（原審卷第158至162、180至184頁），且有告訴人林宥妤提出之帳戶歷史交易明細查詢結果1 份、陳紹碩之永豐銀行帳號000- 000-0000000-0號帳戶往來明細、如附表所示通訊監察譯文、甲、乙兩案判決書及臺灣高等法院102年度抗字第1199號裁定各1份在卷可證（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18769號卷第22至24頁，下稱偵字第18769 號卷、他字第3407號卷第21至29、34、35、62、114 頁），茲本案所應審究者厥為被告有無以詐欺之不法所有意圖謊稱以50萬元經由陳明打通關係免遭撤緩之語，訛詐使告訴人陷於錯誤，抑或借款往來，而交付上開金錢。
1、被告確實向告訴人楊惠勝傳達可透過陳明律師以支付50萬元方式避免撤銷緩刑之不實資訊，而交付被告50萬元（1）證人即告訴人之妻林宥妤對於前開50萬元之用途，於偵查中證稱，楊惠勝在法庭就乙案認罪後，某日返家告以被告電稱要拿50萬元公關費去法院打點，讓楊惠勝緩刑不被撤銷，還說被撤了會退回八成費用，其曾提醒楊惠勝上開50萬元或非陳明律師所要，而係被告自創名目騙錢，楊惠勝回以與被告長期交情，被告非此種人等語（他字第3407號卷第210 頁），另於原審審理中結證陳二人曾在家中書房聊天，楊惠勝提及胖哥（即被告）稱要拿50萬費用給陳明律師到高院打通關，讓撤緩能更沒有機會被撤掉，其便質疑有無可能被告自創名目騙錢，亦詢問楊惠勝為何匯給被告，楊惠勝則說直接匯給陳明律師不是很好，需要有個中間人，並會請楊子穎去匯款，後來緩刑被撤銷，楊惠勝精神有點崩潰，人就跑不見了等語（原審卷第161、163頁）。證人楊子穎於原審審理中亦結證稱因為楊惠勝卡了一個官司，林宥妤匯20萬律師費給陳明律師，隔了一週楊惠勝要其幫忙匯50萬給被告，遂詢問楊惠勝為何已付20萬律師費，尚要再匯50萬，楊惠勝親口告以此50萬元係陳明及被告要幫忙處理官司的通關費，被告說50萬如果沒有買通，會退八成，意思就是保證絕對可以，並非借貸，後收到判決書時，其與楊惠勝及林宥妤才知道撤緩被騙了，怎麼會公關費無效，楊惠勝後來曾電詢被告，其母亦向陳明律師事務所問原因，但是律師並未理會，楊惠勝覺得被撤緩這件事比被騙50萬這件事還重要，所以沒有想過要去要回這筆錢，楊惠勝只希望陳明跟被告能幫忙把事情搞好，楊惠勝在知道被撤緩後就崩潰了等語（原審卷第180、181、183、184頁）。二人均就告訴人匯交該50萬元時，曾經分別向二人說明係為免告訴人遭撤緩打通關係之費用一事，互核一致。
（2）細鐸如附表編號1 所示之對話（頁數出處及內容均見附表），告訴人楊惠勝於102年5月23日向案外人楊姓律師諮詢時，明顯擔憂乙案判決結果可能會導致甲案宣告之緩刑遭撤銷，被告則於翌（24）日撥打電話予告訴人楊惠勝，為如附表編號2 所示之對話，其中被告告知告訴人楊惠勝將於下週宴請幫告訴人楊惠勝辦事的「陳先生」，而該「陳先生」會約「那個... 」一起吃飯，並表明因告訴人楊惠勝為當事人，要看「他們」方不方便才可讓告訴人楊惠勝一起前往，告訴人楊惠勝於通話中研判自身甲案緩刑不一定會被撤銷，沒有透過關係，讓「他自己用案情自己判，也不一定會被撤緩」，被告則未置可否，告訴人楊惠勝又稱「不過如果有做這道防護，人叫出來然後聊一下，也不一定要講這個事情啦。」，被告則以若認為有需要，其就進行相應，並稱：「當然依我的見解，若我個人，我當然會去做防火牆啊。」，告訴人楊惠勝始稱：「那做好了。」，被告復稱此事並非3、5萬元，而需要一些錢，要告訴人楊惠勝好好考慮，到時如不如預期，其無法負責，告訴人楊惠勝向被告抱怨陳律師要其於乙案認罪，其本來是要拼無罪，被告則回稱現在重點是在「後面」、「這項我們需不需要做一個保護傘，做一個防火牆，所以我要問你啊。」，復阻止告訴人楊惠勝於電話中回稱現在重點在「執行科」之後續言談，另強調：「確定我就處理」、「沒有0K的話，該回歸給你的，我有跟你說，我跟他這個模式，所以我們到時用沒0K，也不會很很很那個啦，見面講好了，這二天找個時間跟你講一下。」等語（頁數出處及內容均見附表）。佐以被告與告訴人楊惠勝於102年5月28、29日所為如附表編號3、4所示之對話，被告即要求告訴人楊惠勝於102年5月29日「給他打過來（匯款之意）」，並稱已無相約吃飯，僅會去「家裡找他」，告訴人楊惠勝則稱：「對啊，你給他加強一下，盡量給他…錢可以解決就解決。」，被告則回應「我知道」，被告並針對告訴人楊惠勝是否已轉帳一節為確認等語（頁數出處及內容均見附表），自上開通話之前後文脈絡觀之，客觀觀察可知被告係傳達將宴請可影響告訴人楊惠勝甲案緩刑結果之「人」，但需花費不小款項，做為防止甲案緩刑遭撤銷之「防火牆」，並鼓吹告訴人楊惠勝同意，告訴人楊惠勝允諾後希望能以「錢」解決，雙方並於102年5月29日聯繫匯款事宜，加以被告就上開對話內容，於偵查中自承：防火牆是指看有沒有辦法讓緩刑不要被撤銷，如附表編號3 所示對話是在講處理官司的事，是楊惠勝希望我拜託陳明律師，看可不可以用錢解決他的官司，楊惠勝當天有匯給我50萬元等情（偵字第18769 號卷第60至62頁）。被告於上開通話中係向告訴人楊惠勝傳達可以用金錢避免撤銷緩刑之意，告訴人楊惠勝因而指示楊子穎於102年5月29日匯款50萬元予被告一事甚明。
（3）尤其本件偵查檢察官係於104年1月28日始發現楊惠勝另案監聽所得之通話內有提及本案詐欺之情事，並進而製作通訊監察譯文，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官辦案進行單1份在卷可稽（他字第3407號卷第266頁），是證人林宥妤前於103 年12月26日偵查中作證上開內容時，顯無事先知悉被告與告訴人楊惠勝間就如附表所示之對話內容之機會，其作證內容適與前開如附表所示之對話中「防火牆」、「加強一下」、「沒有OK的話，該回歸給你的」、「錢可以解決就解決」等關鍵話語內容相符，益徵證人林宥妤證述聽聞告訴人楊惠勝所稱該筆50萬元之性質等節，應屬可信。且告訴人既向其妻林宥妤告以上開事項，其再就實際匯款之胞妹楊子穎陳述50萬元目的，非常理所難容，楊子穎所證亦非虛枉。
（4）證人林宥妤於原審審理中證稱係於匯款前，自告訴人楊惠勝處得知該筆50萬元之用途，已如前述，其雖於原審審理中另證稱：（問：妳知道楊子穎平常會替楊惠勝處理匯款事宜嗎？）案發之後我才知道的，所有事情都是案發後我才知道等語（原審卷第166 頁），然從其問答可知，證人林宥妤係針對辯護人詢問楊子穎「平常」是否會替楊惠勝處理匯款事宜所做之回答，並非針對本案50萬元匯款之待證事實作證，且泛稱：「所有事情都是案發後我才知道」，亦未特定所謂「所有事情」意指為何，是證人林宥妤上開回答，雖似有將本案發現受騙之時間點，混雜於回答之中，然證人林宥妤就該筆50萬元性質及用途所為證述之可信性甚高，已經認定如前，故將證人林宥妤此部分表達上之些微瑕疵加以剔除後，並不影響其餘證述之憑信性。又證人楊子穎雖於原審審理中證稱：林宥妤是在被撤緩之後，才知道楊惠勝有請我支付這50萬元的公關費等語（原審卷第185 頁），惟其亦結證稱：我忘記楊惠勝是用何種方式請我匯款，但確實是楊惠勝本人請我匯款，我匯款時，沒有跟林宥妤談過等語（原審卷第181、185頁），諒係告訴人楊惠勝係於不同場合分別告知林宥妤該筆50萬元之用途及委請楊子穎匯款，則楊子穎對於林宥妤知悉該筆50萬元時點縱有所誤解，亦不影響證述之可信性，是辯護人以此認證人林宥妤證詞不可信云云，並無可採。
（5）被告雖辯稱該筆50萬元為向告訴人楊惠勝之借款云云。辯護人則為被告辯護稱：通話中「防火牆」、「保護傘」等言詞，係被告建議楊惠勝多諮詢或委任幾位律師，避免遭撤銷緩刑之意云云。然針對被告與告訴人楊惠勝間之借款關係，被告於偵查中先稱目前尚欠楊惠勝100 多萬元云云（他字第3407號卷第188頁），又稱所欠金額為200多萬元（他字第3407 號卷第221頁），於原審準備程序中則改以僅知除本案50萬元外，尚欠楊惠勝債務，金額不確定，須當面核對，且無收據云云（原審卷第90頁），是被告對於積欠告訴人楊惠勝之債務數額，辯解先後不一，且自承不知其確切數額，亦無相關借款憑證，其所述該筆50萬元亦為借款情形，已有可疑。苟為借款，以被告自稱與告訴人之多次借款往來關係及以帳戶明細為證，告訴人應無刻意誣指而於50萬元付款前即告知林宥妤、楊子穎該筆50萬元係被告所稱用以打通司法機關。再者，自如附表編號2至4所示之對話脈絡觀之，該筆50萬元顯非借款，否則被告何以於如附表編號2 所示之對話中對告訴人楊惠勝稱：「確定我就處理，不要到時候跟我說胖哥幹你娘害我多花錢，我是揹負不起這個責任哦」等語（偵字第18769 號卷第23頁），該筆50萬元顯非借款，是被告此部分借款之辯解，並無可採。又依如附表編號2、3所示對話之脈絡，被告所稱：「防火牆」、「沒有0K的話，該回歸給你的，我...」等語，及告訴人楊惠勝稱：「錢可以解決就解決」，明顯意指同一件事，且全文並未提及另行委任律師等用語。斟諸被告已替告訴人委任陳明為辯護人，果有另覓第三律師意見，直接明說豈有難事，何須如此以防火牆、保護傘稱呼，又為何言及如何於地檢署執行科刑事科行事中斷對話；惟論證人林宥妤、楊子穎亦證稱楊惠勝曾親口告知被告稱倘支付50萬元公關費，緩刑仍遭撤銷，會退八成等語，已如前述，堪認被告所稱之「防火牆」、「保護傘」，實係指以支付金錢方式影響司法機關，使告訴人楊惠勝緩刑免於撤銷之謊言，否則被告若係建議告訴人楊惠勝多方諮詢或另行委任律師，此為合理合法之建議，豈有於電話中欲言又止，故以「防火牆」、「保護傘」表示之必要，辯護人辯稱「防火牆」或「保護傘」係被告建議告訴人楊惠勝另行委任律師云云，亦無可採。
（6）被告於原審另舉證人即被告與告訴人共同之友人徐鳴濤及其所提出告訴人楊惠勝簽立之和解書翻拍照片1 份為證（原審卷第199 頁），然依證人徐鳴濤所提出自身與被告間之LINE通訊軟體對話頁面，亦直稱「胖哥（即被告）：您交代之事已處理好了... 」，與被告關係匪淺，所述難期客觀公正。何況其亦證稱其中關於和解書因雙方之金錢往來純屬私人借貸，經雙方釐清現誤會已冰釋等內容是依被告要求所加，但不清楚該筆50萬元之用途，亦不知被告與告訴人楊惠勝間之間借貸關係，且未實際拿到該和解書，更不確定是否為楊惠勝簽名等語（原審卷第173至175、177 頁），自難據此推論告訴人楊惠勝有肯認該筆50萬元為借款性質之意。至被告嗣與告訴人和解，和解書雖稱該50萬元係借貸云云（見本院卷第108、109頁）亦係事後告訴人以獲被告賠償而不願追究附和被告辯詞之語，以上均無從為被告有利之事實認定。
2、被告以向陳明律師支付50萬元以免告訴人撤緩確屬謊言（1）證人陳明於偵查中結證以事前不知被告以其名義收取公關費50萬元，直至103年5月楊惠勝之母來電事務所嚷稱向楊惠勝收取公關費仍讓緩刑撤銷，乃覺事有蹊躈而去電質問被告等語（他字第3407 號卷第130頁背面），酌以告訴人楊惠勝與陳明間通訊軟體對話內容，被告與陳明律師商討緩刑是否遭撤銷一事時，未曾提及以金錢解決等非法字眼，有通訊軟體對話列印畫面1 份在卷可佐（他字第3407號卷第169至181頁）。不惟足認陳明應無收得被告轉付告訴人之50萬元，以二人於通訊軟體對話就案情反覆討論之程度，豈能對此絲毫未聞；抑亦可見告訴人及其家屬均認知被告所稱並收取該筆50萬元供為被告及陳明買通司法機關使告訴人免遭緩刑撤銷之用，更非被告所稱借款或另覓他律師之費用，此由告訴人之母以陳明收錢卻未使告訴人免於撤緩而理論一事可見一斑。參以告訴人於匯交被告50萬元逾1月後之102年7月2日與年籍不詳之男子間如附表編號6 所示之對話，告訴人：「我說我覺得那條錢怪怪的。」、「陳律師他感覺好像完全沒有拿到錢，那種感覺啦，因為他做的只是他份任的事情，如果說有的話，他今天應該會跟我討論說怎麼樣怎麼樣，因為都見到面了，有什麼不好講的。」，並與對方討論是否要針對此事去找被告，且稱：「這東西真的很奇怪你知道嗎，假設真的沒有啦，又不能戳（誤載為磋）破他（按指被告），現在也只能把他當作有，只是你會想要知道，就像阿欽那件事，我會想知道有沒有到你手上去。」等語（頁數出處及內容均見附表），告訴人已就陳明僅依法行事諸多抱怨，並認陳明應無收受50萬元，否則告訴人豈有不以上開通訊軟體爭執追討，何須由母親出面，更可證陳明所述非虛。
（2）至證人陳明雖於偵查中證稱接獲楊惠勝之母質疑收公關費後，乃電聯被告，被告稱該筆費用為資金調度，並非公關費，被告會請楊惠勝跟家人解釋，並請楊惠勝向其道歉，印象中隔天楊惠勝打電話到事務所，助理李芳櫻轉告楊惠勝打電話來說不好意思這是個誤會等語（他字第3407號卷第130 頁背面），然該筆50萬元並非借款，而係被告佯以陳明律師名義，用來避免緩刑遭撤銷為由，向告訴人楊惠勝行騙之款項等節，詳如前析，則被告面對陳明之質問時，衡情斷無可能向陳明或告訴人楊惠勝坦承上情，又告訴人楊惠勝既於如附表編號6 所示之對話中提及懷疑陳明律師根本沒拿到該筆50萬元（偵字第18769號卷第24頁），則告訴人楊惠勝本於前開認知，事後致電陳明律師事務所，表明其母來電責備陳明律師收取公關費一事係誤會，與常情無違，且與前開認定被告佯以陳明律師名義騙取款項之事實不相違悖，另依證人陳明所述，其助理僅轉述告訴人楊惠勝有打電話來泛稱此事係誤會，並未肯認被告上開借款說法，是縱告訴人楊惠勝有致電陳明律師事務所，泛稱此事係誤會云云，亦無法作為有利被告之認定。
3、被告基於不法所有意圖而為上開施詐行為使告訴人陷於錯誤為給付被告誆稱告訴人支付50萬元予陳明得免撤緩，本屬虛偽不實之事，且其嗣後亦未將金錢交付陳明而據為己有，均詳前述，其主觀上有為自己不法所有意圖甚明。
4、承前各節，交互以觀，本件告訴人楊惠勝雖因拒絕甲案執行而逃亡，而經原審傳喚、拘提無著，無法傳喚到庭作證，此部分證據固無法調查，然告訴人指訴被告以交付50萬元免遭撤緩為謊，因而陷於錯誤交付50萬元與被告一節，有證人林宥妤於卷附通訊監察譯文作出前及證人楊子穎各證稱告訴人指示證人楊子穎匯款本案50萬元予被告前告知該筆款項之用途為以避免緩刑遭撤銷之公關費之相同證述，又與如附表所示監察譯文之被告要求告訴人匯交50萬元對話內容吻合，復有證人陳明結證從未要求被告索討及收受50萬元一事，是告訴人之指述，徵而有信。
（二）綜上所述，告訴人所為指陳，尚非子虛。被告及辯護人所辯核屬犯後卸飾之詞，不足採信，本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
（一）新舊法比較：查被告行為後，刑法第339 條第1項規定業已修正，於103年6月18日公布施行，自同年月20日生效。刑法第339條第1項修正前後之構成要件並未變更，然法定本刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條之規定論處。
（二）罪名核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前因妨害自由案件，經原審以96 年度訴字第983號判決判處有期徒刑1 年6月，減為有期徒刑9月，經被告撤回上訴後確定，於99 年3月22日縮刑期滿執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、撤銷原判決之說明
一、原審詳查，就被告犯行予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本院已與告訴人楊惠勝和解，有和解書二紙附卷可稽（見本院卷第108頁至109頁），是以，告訴人等所受損害已減輕，原審未及審酌，且影響刑之訂定，自有未洽。檢察官詢告訴人請求上訴指摘原判決量刑過輕，然被告業與告訴人和解；又被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，茲已論述如上，要無理由。惟原判決既有前述不當，即有可議之處而無以維持，應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告以充任司法黃牛為幌，利用當事人不明司法實務運作，且欲以不正方法影響案件結果之心理，謊使告訴人楊惠勝誤信為真而交付50萬元，致告訴人楊惠勝受有財產上損害外，更嚴重誤導及影響人民對於司法之信賴，踐踏國家司法公正形象於其貪念之中，所為自應受有相當程度之刑事非難，固與告訴人楊惠勝達成和解，然始終辯稱借款，兼衡其高中畢業、餐飲業月入4至5萬元、已婚育有二子之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、被告行為後，刑法第2條第2項、第38條之1、第38條之3業於104 年12月30日、105年06月22日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。按屬於犯罪行為人之犯罪所得固依我國刑法第38條之1第1項規定應予沒收，雖修正時非採如所參酌之德國刑法第73條第1項第2句以被害人因犯罪行為所生請求權，該權利之實現足以剝奪行為人所得作為排除沒收之規範方式，而以範圍較小之犯罪所得「已實際合法發還被害人」為例外規定（我國刑法第38 條第5項參照），究其目的，仍肯認被害人對犯罪所得有返還請求權之利益，此由第38條之1第5項及第39條之3第3項立法理由分別揭櫫「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」、「自應賦予被害人優先行使其債權之權利」甚明。除寓有避免被告就被害人因犯罪行為直接受損之犯罪所得重複給付被害人及國家，更得在被害人民事請求權與國家刑事沒收權競合時，為有利被害人之認定。從而，財產法益之犯罪，諸如竊盜、強盜、詐欺、搶奪等，被告就被害人因犯罪行為直接所生財產上損害而全額賠償被害人者，其犯罪所得因而喪失，此際被害人民事請求權已經實現、財產上之損害亦獲填補，等同犯罪所得實際發還被害人，依體系及目的解釋，法院自得就被告實際全數給付之價額或範圍，免予宣告沒收或追徵，以符立法本旨。查被告施用詐術騙取告訴人楊惠勝50萬元一事，俱如前陳，此為楊惠勝因被告詐欺行為所生損害，而為被告之犯罪所得，既乏修正後刑法第38條之2第2項規定情形，且被告所舉和解書僅約定還款方式另定，尚未實際支付賠償金（見本院卷第108、109頁），為保全告訴人民事請求權之優先受償，仍應依修正後刑法第38條之1 第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項(修正前)、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌─┬─────┬─────┬────────────────┬───┐ │編│通話時間 │通話者 │通話內容 │頁數 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤ │1 │102年5月23│(A)楊律師 │A男：楊律師請說。 │偵字18│ │ │日中午12時│ │B男：楊律師不好意思，請問那個， │769 號│ │ │3分21秒許 │(B)楊惠勝 │ 如果被撤緩的話，就確定被撤 │卷第22│ │ │ │0000000000│ 緩，還是說他確定撤緩我們可 │頁 │ │ │ │ │ 以再抗告？ │ │ │ │ │ │A男：你那個緩刑原本判幾年？ │ │ │ │ │ │B男：緩三年然後七個月。 │ │ │ │ │ │A男：幾個月，十個月嗎？ │ │ │ │ │ │B男：七個月。 │ │ │ │ │ │A男：撤緩可以抗告的啦，不過成功 │ │ │ │ │ │ 率不高，所以…反正你收到判 │ │ │ │ │ │ 決書後再來我這邊跟你細談， │ │ │ │ │ │ 好不好，我們一定不能讓他撤 │ │ │ │ │ │ 啦，撤了就很辛苦。 │ │ │ │ │ │B男：撤了不如跟他拚無罪就好了。 │ │ │ │ │ │A男：對啊，撤了拚無罪就好，所以 │ │ │ │ │ │ 我們現在拚的是，我們現在拚 │ │ │ │ │ │ 的是我們是無心之過，我們再 │ │ │ │ │ │ 來想想辦法，好不好？ │ │ │ │ │ │B男：我問你哦，撤緩不撤緩多久會 │ │ │ │ │ │ 知道結果？ │ │ │ │ │ │A男：收到判決書後大概二到三個星 │ │ │ │ │ │ 期就會知道了。 │ │ │ │ │ │B男：我記得我朋友好像拖了快一年 │ │ │ │ │ │ ，緩刑快過了才被撤緩。 │ │ │ │ │ │A男：沒有，你從頭到尾都是板檢， │ │ │ │ │ │ 沒有跨法院，這是第一個；第 │ │ │ │ │ │ 二個，因為我們聲請簡易判決 │ │ │ │ │ │ 處刑，法官不用開庭，隨時可 │ │ │ │ │ │ 以判下來，判下來之後，我們 │ │ │ │ │ │ 不會上訴，檢察官也不會上訴 │ │ │ │ │ │ ，所以很快就確定，都可以上 │ │ │ │ │ │ 訴啦，基本上不會，所以一定 │ │ │ │ │ │ 沒有辦法拖到後年啦，一定拖 │ │ │ │ │ │ 不過，所以我的建議是，收到 │ │ │ │ │ │ 判決我們再來研究。 │ │ ├─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤ │2 │102年5月24│(A)楊惠勝 │(00：00至02：39) │偵字18│ │ │日下午5 時│0000000000│A男：喂？ │769 號│ │ │27分57秒許│ │B男：下星期我會在海釣船請陳先生 │卷第22│ │ │ │(B) 被告陳│ ..你知道吼。 │至22頁│ │ │ │聰章( 綽號│A男：陳先生…陳先生。 │背面 │ │ │ │胖哥) │B男：幫你辦事請那個，請他吃飯， │ │ │ │ │ │ 他會約那個..一起吃飯。 │ │ │ │ │ │A男：好，OK。 │ │ │ │ │ │B男：我是說..你要不要去？ │ │ │ │ │ │A男：去啊。 │ │ │ │ │ │B男：問題是不知方不方便，我要問 │ │ │ │ │ │ 看看，因為你是當事人，他們 │ │ │ │ │ │ 若OK，我就找你一起去，不方 │ │ │ │ │ │ 便就不行。 │ │ │ │ │ │A男：就算這沒透過任何關係，讓他 │ │ │ │ │ │ 自己用案情自己判，也不一定 │ │ │ │ │ │ 會被撤緩。 │ │ │ │ │ │B男：我是不知。 │ │ │ │ │ │A男：我自己看是這樣，因為六月以 │ │ │ │ │ │ 下是得撤緩，不過如果有做這 │ │ │ │ │ │ 道防護，人叫出來，然後聊一 │ │ │ │ │ │ 下，也不一定要講這個事情啦 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │B男：我是看你，如果你覺得有需要 │ │ │ │ │ │ ，我就進行，我之前就跟他提 │ │ │ │ │ │ 起，你若覺得不用我就不進行 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │A男：你覺得勒？ │ │ │ │ │ │B男：因為這個有成敗問題，我怎麼 │ │ │ │ │ │ 跟你..那當然依我的見解，若 │ │ │ │ │ │ 我個人，我當然會去做防火牆 │ │ │ │ │ │ 啊。 │ │ │ │ │ │A男：那做好了。 │ │ │ │ │ │B男：也是要問你啊。 │ │ │ │ │ │A男：蛤，看有無這個必要啊，因為 │ │ │ │ │ │ 他.....見面講好了啦，一些事│ │ │ │ │ │ 電話很難講。 │ │ │ │ │ │B男：我知道，我知道，好啦。 │ │ │ │ │ │A男：改天我找個時間見面講一下好 │ │ │ │ │ │ 了。 │ │ │ │ │ │B男：做保險一點好了。 │ │ │ │ │ │A男：你自己決定，你想一下。 │ │ │ │ │ │(以下講股票，略） │ │ │ │ │ │---------------------- │ │ │ │ │ │(04：25至08：03) │ │ │ │ │ │A男：你說什麼時候去海釣船？ │ │ │ │ │ │B男：不一定，時間還沒確定。 │ │ │ │ │ │A男：約一下好了。 │ │ │ │ │ │B男：我要先跟你講啊，因為也不是 │ │ │ │ │ │ 說三五萬的事情，畢竟也是要 │ │ │ │ │ │ 一些錢，所以我要問一下你的 │ │ │ │ │ │ 意見，你要自己考慮一下。 │ │ │ │ │ │A男：隨便。 │偵字18│ │ │ │ │B男：什麼隨便，我不能跟你說要或 │769 號│ │ │ │ │ 不要，要，到時如果不如預期 │卷第23│ │ │ │ │ ，我怎麼去揹負這個責任，對 │頁 │ │ │ │ │ 不對，如果有成，說不定你覺 │ │ │ │ │ │ 得不用用也會成。 │ │ │ │ │ │A男：因為陳律師的意思是叫我認罪 │ │ │ │ │ │ ，我本來是要拚無罪知道嗎， │ │ │ │ │ │ 我有很充足的理由可以拚無罪 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │B男：我相信任何一個律師都不敢跟 │ │ │ │ │ │ 你拍胸鋪，那是你自己的感覺 │ │ │ │ │ │ ，你的感覺我不能給你左右。 │ │ │ │ │ │A男：他就叫我...我就照他的方式去│ │ │ │ │ │ 做。 │ │ │ │ │ │B男：我們之前討論的不是這樣嗎。 │ │ │ │ │ │A男：反正(聽不清楚)，照他的模式 │ │ │ │ │ │ 做下去，因為他那天判四個月 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │B男：沒啦，不是判四個月，那還沒 │ │ │ │ │ │ 判，那檢察官求處而已，當然 │ │ │ │ │ │ 我們要考量的不是二個月、四 │ │ │ │ │ │ 個月或六個月，其實你現在判 │ │ │ │ │ │ 二個月，四個月，六個月，重 │ │ │ │ │ │ 點是後面的.. │ │ │ │ │ │A男：執行科那邊。 │ │ │ │ │ │B男：別說出來啦，電話..重要的是 │ │ │ │ │ │ 另外一方面嘛，對不對，我們 │ │ │ │ │ │ 要從那裡著手嘛，我們主要的 │ │ │ │ │ │ 問題也是這項而已，這項我們 │ │ │ │ │ │ 需不需要做一個保護傘，做一 │ │ │ │ │ │ 個防火牆，所以我要問你啊。 │ │ │ │ │ │A男：要啦，確定。 │ │ │ │ │ │B男：確定我就處理，不要到時候跟 │ │ │ │ │ │ 我說胖哥幹你娘害我多花錢， │ │ │ │ │ │ 我是揹負不起這個責任哦，這 │ │ │ │ │ │ 當然要跟你講啊，你認為我這 │ │ │ │ │ │ 不用跟你講嗎我總不能自己做 │ │ │ │ │ │ 主吧，對不對，有做，求個心 │ │ │ │ │ │ 安，結果是0K的話，就是0K的 │ │ │ │ │ │ ，但是，我也有跟你說過，模 │ │ │ │ │ │ 式就是，0K的話是怎麼樣，沒 │ │ │ │ │ │ 有0K的話，該回歸給你的，我 │ │ │ │ │ │ 有跟你說，我跟他這個模式， │ │ │ │ │ │ 所以我們到時用沒0K，也不會 │ │ │ │ │ │ 很很很那個啦，見面講好了， │ │ │ │ │ │ 這二天找個時間跟你講一下。 │ │ ├─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤ │3 │102年5月28│(A)楊惠勝 │A男：喂。 │偵字18│ │ │日晚間10時│0000000000│B男：你明天給他打過來。 │769 號│ │ │41分55秒許│ │A男：明天哦？ │卷第23│ │ │ │(B) 被告陳│B男：沒關係，看你方便。 │至23頁│ │ │ │聰章( 綽號│A男：帳號再傳一遍給我。 │背面 │ │ │ │胖哥) │B男：我等一下傳給你，交吼處理就 │ │ │ │ │ │ 好，他說應該沒外面吃飯了啦 │ │ │ │ │ │ ，應該去家裡找他吧。 │ │ │ │ │ │A男：對啊，你給他加強一下，盡量 │ │ │ │ │ │ 給他…錢可以解決就解決。 │ │ │ │ │ │B男：我知道。 │ │ │ │ │ │A男：0K。 │ │ │ │ │ │B男：傳帳號給你。 │ │ ├─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤ │4 │102年5月29│(A)楊惠勝 │A男：喂。 │偵字18│ │ │日中午12時│0000000000│B男：還在睡哦，你去轉了沒？ │769 號│ │ │45 分13 秒│ │A男：轉啊？還沒轉，我今天三點半 │卷第23│ │ │許 │(B) 被告陳│ 結帳再去轉。 │頁背面│ │ │ │聰章( 綽號│B男：這樣，因為我要去領出來，提 │ │ │ │ │胖哥) │ 款卡領不了這麼多。 │ │ │ │ │ │A男：你要拿簿子去領。 │ │ │ │ │ │B男：不然怎麼領，你以為我跟你一 │ │ │ │ │ │ 樣，提款卡督一下可以領好幾 │ │ │ │ │ │ 百萬哦。 │ │ │ │ │ │A男：我等一下轉，你五分鐘就收到 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │B男：我拿簿子和印章去領，還要登 │ │ │ │ │ │ 記身分證，你不知道我們這種 │ │ │ │ │ │ 的辛苦，你以為… │ │ │ │ │ │A男：我都是去VIP廳。 │ │ ├─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤ │5 │102年7月2 │(A)楊惠勝 │B男：在忙嗎？(非與上述B男同聲) │偵字18│ │ │日下午5時 │0000000000│A男：不會，剛從律師那邊走。 │769 號│ │ │39分41秒許│ │B男：講的怎麼樣？ │卷第24│ │ │ │(B)年籍不 │A男：他也是講的有點模稜兩可。 │頁 │ │ │ │詳男子 │B男：怎麼樣模稜兩可？ │ │ │ │ │ │A男：他是跟我說到書記官那邊去， │ │ │ │ │ │ 書記官不要往上呈，檢察官不 │ │ │ │ │ │ 會知道，直接歸檔，就沒什麼 │ │ │ │ │ │ 撤不撤緩的問題，只是他要加 │ │ │ │ │ │ 強一個動作就是讓書記官看了 │ │ │ │ │ │ 連呈報都不呈報這樣就降低可 │ │ │ │ │ │ 能性，就這樣而已。 │ │ │ │ │ │B男：什麼動作？ │ │ │ │ │ │A男：就是叫我..多去看醫生。 │ │ │ │ │ │B男：是哦？ │ │ │ │ │ │A男：覺得...那條錢怪怪的，覺得怪│ │ │ │ │ │ 怪的，我覺得，真的，我自己 │ │ │ │ │ │ 覺得。 │ │ ├─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤ │6 │102年7月2 │(A)楊惠勝 │A男：喂。 │偵字18│ │ │日下午5時 │0000000000│B男：剛訊號不好。 │769 號│ │ │41分04秒 │ │A男：我說我覺得那條錢怪怪的。 │卷第24│ │ │ │(B)年籍不 │B男：是哦？ │至24頁│ │ │ │詳男子 │A男：嗯，我的意思是說，陳律師他 │背面 │ │ │ │ │ 感覺好像完全沒有拿到錢，那 │ │ │ │ │ │ 種感覺啦，因為他做的只是他 │ │ │ │ │ │ 份任的事情，如果說有的話， │ │ │ │ │ │ 他今天應該會跟我討論說怎麼 │ │ │ │ │ │ 樣怎麼樣，因為都見到面了， │ │ │ │ │ │ 有什麼不好講的。 │ │ │ │ │ │B男：好，那他現在的把握度是怎樣 │ │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │ │A男：模稜兩可，哼，還是在給你模 │ │ │ │ │ │ 綾兩可。 │ │ │ │ │ │B男：你認為要不要再去找胖哥一趟 │ │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │ │A男：我覺得要問他一下耶。 │ │ │ │ │ │B男：不然這樣，你去跟他講一下， │ │ │ │ │ │ 你就說你今天去，他感覺講的 │ │ │ │ │ │ 話有點模綾兩可，當然不要講 │ │ │ │ │ │ 到那個點，當然我們有點擔心 │ │ │ │ │ │ 就是這樣，懂我的意思嗎？看 │ │ │ │ │ │ 他怎麼講。 │ │ │ │ │ │A男：嗯....（略），有沒有被撤這 │ │ │ │ │ │ 個月就會知道了，判決已經下 │ │ │ │ │ │ 來了，判三個月易科罰金。 │ │ │ │ │ │B男：那有趕快去罰嗎 │ │ │ │ │ │A男：還沒罰，因為我判決還沒收到 │ │ │ │ │ │ ，十天之內沒上訴就判決確定 │ │ │ │ │ │ ，就會把案件送到執行科，書 │ │ │ │ │ │ 記官就決定要不要往上報，只 │ │ │ │ │ │ 是書記官往上報前就給他這個 │ │ │ │ │ │ 東西，加強讓他不要去報，他 │ │ │ │ │ │ 這樣講就好像我們委任他，他 │ │ │ │ │ │ 該做的。 │ │ │ │ │ │B男：沒關係，你先去胖哥那邊走一 │ │ │ │ │ │ 下，我這二天找個藉口去找他 │ │ │ │ │ │ ，不要一起去問他。 │ │ │ │ │ │A男：這東西真的很奇怪你知道嗎， │ │ │ │ │ │ 假設真的沒有啦，又不能戳（ │ │ │ │ │ │ 誤載為磋，應更正）破他，現 │ │ │ │ │ │ 在也只能把他當作有，只是你 │ │ │ │ │ │ 會想要知道，就像阿欽那件事 │ │ │ │ │ │ ，我會想知道有沒有到你手上 │ │ │ │ │ │ 去。 │ │ │ │ │ │B男：沒關係，不想這個，我們該做 │ │ │ │ │ │ 的先去做（略） │ │ └─┴─────┴─────┴────────────────┴───┘