臺灣高等法院105年度上訴字第2473號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2473號

上訴人

即被告

郭天輔

指定辯護人

吳伯昆律師（義務辯護）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度重訴緝字第1號，中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33804號、105年度毒偵字第228號、105年度毒偵字第1681號、105年度毒偵字第1682號、105年度偵字第640號、105年度偵字第3430號、105年度偵字第3774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭天輔明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1款、第2款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟為供己施用，基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年11月30日中午至下午間，在新北市○○區○○路○號公園內，收受由綽號「阿伯」（真實姓名年籍不詳）之成年男子所交付之第一級毒品海洛因3包（扣除後述施用部分外，扣案總淨重81.05公克、總純質淨重68.47公克）及第二級毒品甲基安非他命3包（扣除下述施用部分外，扣案總淨重351.83公克，總純質淨重344.79公克）而持有之。旋並於104年12月1日上午8時至9時許，在其新北市○○區○○路00巷00號2樓居所內，以將上開第一級毒品海洛因取少量置至香菸內點燃吸用，並將第二級毒品甲基安非他命取少量放置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

二、嗣郭天輔於104年12月3日凌晨2時許與友人黃玟寧因借款事宜相約碰面，適警方於同日凌晨2時15分持臺灣新北地方法院核發之104年聲搜字第2054號搜索票（案由：毒品危害防制條例）對黃玟寧所使用、停放在臺北市○○區○○路0段000號後門之車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索時，當場於郭天輔所乘坐之副駕駛座踏墊上，發現郭天輔所持有之前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各3包（重量詳前），及與本案無關之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），並經郭天輔同意採集其尿液送驗後，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局、新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告郭天輔之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他被告以外之人審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第119至122頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。

二、上開事實，業據被告供承不諱，其所持有之：㈠碎塊狀物品3包，經鑑定含第一級毒品海洛因成分，合計淨重81.05公克，淨度84.48%，純質淨重68.47公克，驗餘總淨重80.85公克；㈡白色結晶體3包，經鑑定含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重351.83公克，純度約98%，驗前總純質淨重344.79公克，驗餘總淨重351.53公克，以上有法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月7日調科壹字第00000000000號鑑定書（見105年度偵字第640號偵查卷第77頁）、內政部警政署刑事警察局105年1月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見同前卷第75頁）暨該等扣案物品可憑。再被告於104年12月3日上午警詢期間，經採集之尿液送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月1日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號081814）在卷可稽（見105年度毒偵字第1681號卷第21、23頁）。足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖認被告意圖營利而販入前揭海洛因3包、甲基安非他命3包，欲伺機向不特定人兜售，應成立同法第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。惟按，持有毒品之原因眾多、不一而足，尚難僅以被告持有上開毒品即遽認被告主觀上有販賣毒品營利之意圖；又毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者若經濟能力許可，自可1次取得較多毒品以減免多次交付之風險，毒癮較大之使用者一次取得大量毒品也非罕見。本案除扣得被告持有之前開第一、二級毒品外，並無證據足認其取得之初，有何販賣牟利意圖，訊之被告亦堅稱其考量施用所需，而自「阿伯」處收受取得。此外，復無相關購毒者指訴或接洽毒品交易之通訊監察譯文可供審認，尚難僅憑被告持有數量，逕行推認其主觀上具有販賣營利意圖，或客觀上著手於聯絡交易之販賣行為，公訴意旨認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪，容有未洽，然其持有該等毒品之基礎社會事實同一，自應依法變更起訴法條為同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告為施用第一、二級毒品而持有該等純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因與純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，其施用之輕度行為，各為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照），公訴意旨認應分論併罰，亦有未合。被告以一行為同時收受持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件扣案之第一級毒品海洛因3包，合計淨重81.05公克，除採樣檢體部分業已檢驗用罄外，驗餘淨重合計80.85公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書之記載可憑（詳105年度偵字第640號偵查卷第77頁），原審判決理由亦詳述扣案毒品「鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知」之認定依據（見原審判決第6頁），卻於主文諭知沒收銷燬之第一級毒品海洛因數量為扣案時之「3包（總淨重『81.05』公克）」主文與理由顯有未合。被告上訴意旨雖主張其因朋友情誼，幫助「阿伯」償還賭債，而取得「阿伯」所交付之扣案毒品，且自己為成癮吸食者，涉案之初即已供認毒品來源及施用犯行，原審亦於理由中敘明被告持有之數量不影響無販賣意圖之認定，卻仍重判有期徒刑2年6月，實謂過重；又被告配偶罹患重症需手術治療，家中復有年邁之祖母需被告照料，請審酌被告上述情狀，予以刑法第59條之適用及減輕其刑云云。惟按：㈠刑罰之量定為事實審法院職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑亦未逾越法定刑範圍，或有顯然失當情形，自不得任意指為違法。原判決認定被告持有及施用扣案毒品，已詳細說明其量刑審酌事由，且被告所犯為法定本刑1年以上、7年以下有期徒刑之罪，以本案量處有期徒刑2年6月之結果而言，亦非高度之刑。㈡犯罪情狀顯可憫恕，認有情輕法重之情形，即使科以最低度刑仍嫌過重，固得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然此所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指於審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本案被告為供己施用而大量持有第一、二級毒品，縱屬友人抵償交付，以其持有目的在於供己非法施用而言，亦非足以引起一般同情之特殊犯罪情狀；又被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定本刑為1年以上、7年以下有期徒刑，已足就被告犯罪為妥適之量刑，並無即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自亦無刑法第59條規定之適用。是以本案既無刑法第59條規定之適用，原判決刑罰裁量權之行使，亦未逾越法定刑範圍，或有何濫用權限、顯然失當情形，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決量刑過重，其上訴無理由。然原審判決既有前開可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告於施用毒品案件受矯治處遇，並經判處罪刑確定後，猶不思尋求身心之正當發展，漠視法令禁制，再犯本件之罪，足認其欠缺根絕毒害之決心，又其同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，數量甚鉅（詳如前述），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、所生危害及其供認錯誤之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；又毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正公布，同年7月1日施行。扣案之第一級毒品海洛因3包（扣案淨重合計81.05公克，驗餘淨重80.85公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（扣案淨重合計351.83公克，驗餘淨重351.53公克）均屬違禁物，除鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，驗餘部分均依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至於被告用以施用第二級毒品甲基安非他所用之玻璃球吸食器1個，未經扣案，復無證據足認為被告所有；另被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）均非違禁物，且無證據足認與本案犯罪有關，均不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。