臺灣高等法院105年度上訴字第3078號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3078號

上訴人

即被告

楊俊宏

　　　　　　　（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1336號，中華民國105 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第3528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊俊宏基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4月27日下午4時許，在其新北市○○區○○路00巷00號住處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混和燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品一次。嗣於同日晚間9時許，員警持票搜索黃文基（另案偵辦）所居住之新北市○○區○○街○段000巷00號旁鐵皮屋，查獲黃文基、吳建華（另案偵辦）所有之甲基安非他命4包、海洛因1包及吸食器等物，而楊俊宏適在現場，經警對其採尿送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而為警查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

理由

壹、程序部分：本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Q0000000號），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告楊俊宏所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告楊俊宏於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，而其為警查獲採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有上開檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、勘察採證同意書及現場蒐證照片6 張（偵卷第54-58 頁、第80頁、第83-85 頁），足徵被告前開自白與事實相符。又被告於施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後，進而同時施用，其持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前因：㈠毒品危害防制條例案件，經最高法院以97年度台非字第494號判決撤銷改判並定應執行有刑徒刑1年確定，嗣由臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱原法院）以98年度聲減字第68號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑6月確定；㈡毒品危害防制條例案件，經最高法院以97年度台非字第493號判決撤銷改判處有期徒刑7月確定；㈢毒品危害防制條例案件，經原法院以97年度訴字第163號判決處有期徒刑8月、4月確定；㈣竊盜案件，經原法院以96年度簡字第7797號判決處有期徒刑4月確定；㈤毒品危害防制條例案件，經原院以97年度訴字第161號判決處有期徒刑6月、8月、8月確定；㈥竊盜等案件，經原法院以97年度訴字第2610號判決處有期徒刑7月、3月確定。上開㈡至㈥所示案件，經最高法院以98年度台抗字第609號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定。與前開㈠所示案件接續執行，於101年3月15日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。再因：㈦毒品危害防制條例案件，經原法院以101年度簡字第4633號判決處有期徒刑6月確定；

㈧違反毒品危害防制條例案件，經原法院以101年度易字第2162號判決處有期徒刑6月確定；㈨竊盜案件，經原法院以102年度簡字第2136號判決處有期徒刑3月確定；㈩毒品危害防制條例案件，經原法院以102年度訴字第613號判決處有期徒刑8月確定；竊盜案件，經原法院以102年度易字第2141號判決處有期徒刑3月確定，嗣上開㈦、㈧及所示案件，經原法院以103年度聲字第62號裁定定應執行有期徒刑1年確定；上開㈨、㈩所示案件經原法院以102年度聲字第4737號裁定定應執行有期徒刑10月確定，上開假釋亦經撤銷，應執行殘刑7月又3日，並與上開應執行有期徒刑1年、10月部分合併執行，於104年3月24日縮刑期滿執行完畢。有本院被告前案記錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件員警簡銘賢就被告是否吸食毒品係為例行性詢問（見本院卷第86頁，公務電話紀錄查詢表），並非在被告身上查獲施用毒品之跡證，而合理懷疑其涉有施用毒品犯行。被告則於警員詢問時即主動坦承有本案施用海洛因之犯罪，而接受裁判乙節，業經證人即員警簡銘賢於本院審理中到庭證述明確（見本院卷第109頁），是被告施用第一級毒品犯行應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

三、原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽，則被告上訴意旨主張其符合刑法自首規定，指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如犯罪事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告案發時其職業為「商」，家境則屬「勉持」，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。