臺灣高等法院105年度上易字第1440號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1440號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

彭兆儀

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第729號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第6579、8666、9588、9893、10485號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭兆儀：㈠於民國99年11月20日至100 年4 月2 日間犯竊盜及加重竊盜未遂等罪，經臺灣新北地方法院100年度易字第1455號刑事判決分別判處拘役50日、20日、有期徒刑6月（易刑從略，下同），拘役部分應執行拘役60日，於100年8月18日確定。㈡於100年2月12日至同年5月18日間犯竊盜、收受贓物等罪，經臺灣新北地方法院100年度易字第2084號刑事判決分別判處有期徒刑4月、5月（共5罪）、6月，應執行有期徒刑2年6月，於100年8月22日確定。㈢於100年5月19日犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院101年簡字第720號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於101年9月1日確定。上開㈠至㈢所示之罪刑之有期徒刑部分，經裁定定其應執行為有期徒刑3年，自100年8月22日起算刑期，與拘役刑接續執行，於103年5月18日執行完畢。㈣於103年5月22日犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院103年簡字第3618號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於103年9月23日確定。㈤於103年6月10日至103年9月10日因犯收受贓物、竊盜等罪，經臺灣新北地方法院103年度易字第1389號刑事判決分別判處有期徒刑4月、5月、3月，應執行有期徒刑10月，於103年12月19日確定。上開㈣、㈤所示之罪刑，經裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月，刑期自103年11月20日起算，於104年12月11日執行完畢（以上各有期徒刑罪刑，於本案構成累犯前科）。

二、彭兆儀基於竊盜犯意，意圖為自己不法之所有，先後為下列犯行：

㈠於105 年1 月25日下午1 時11分許，在新北市○○區○○○路00號之「清翼居旅舍」6 樓之633 號房外，發現該房房門未關正在施工，房內桌上置有施工工人陳俊叡所有正在播放音樂之iphone5 行動電話1 支，即基於竊取該行動電話犯意，意圖為自己不法之所有，入內竊取該行動電話得手，隨即離去。旋因陳俊叡發覺音樂中斷而發現行動電話遭竊，立即向櫃台調閱監視錄影影像並報警處理，由警於同年2 月7 日通知彭兆儀到案，始查悉上情（起訴書附表編號3 ；105 年度偵字第9588號）。

㈡於105 年2 月4 日上午7 時50分許，行經新北市○○區○○路000 號騎樓前，見曾瑞萍所有冰箱置於該處未鎖，即基於竊取冰箱內食品犯意，意圖為自己不法之所有，徒手開啟冰箱，竊取培根豬肉10包得手離去。嗣因曾瑞萍發現遭竊報警，由警依監視錄影影像，於105 年2 月7 日通知彭兆儀到案，始查悉上情（起訴書附表編號4 ；105 年度偵字第9588號）。

㈢於105 年2 月11日（起訴書誤載為3 月21日）上午11時17分許，行經劉如鑾位於新北市○○區○○○路○段0 號前之蔥抓餅攤位，基於竊取該攤位保麗龍箱內財物之犯意，意圖為自己不法之所有，趁劉如鑾未注意之際，拿取劉如鑾置於保麗龍箱內之紫粉紅花紋皮包（內有現金新臺幣〈下同〉10,000元、義交證件1 張）1 個，隨即離去。嗣經劉如鑾於同日中午12時許發現遭竊報警，由警依監視器錄影影像，於同年2 月13日通知彭兆儀到案，始查悉上情（起訴書附表編號2；105 年度偵字第8666號）。

㈣於105 年2 月19日傍晚6 時10分許，在陳美雲經營位於新北市○○區○○路000 號之餐飲店廚房後門巷道處，見該廚房後門向外開啟至巷道，門上掛有陳美雲所有之包包，即基於竊取該包包內之財物犯意，意圖為自己不法之所有，伸手竊取該包包內之香菸1 包得手後，於繼續翻動該包包找尋財物時，為該店廚師江進發走進廚房發現制止後，彭兆儀隨即將香菸放回包包內欲行逃離，經江進發攔阻並由陳美雲報警處理，由警到場逮捕彭兆儀，始查悉上情（起訴書附表編號1；105 年度偵字第6579號）。

㈤於105 年2 月22日晚間9 時24分許，在廖木村經營位於新北市○○區○○路00號之果汁攤，基於竊取該攤位上錢財之犯意，意圖為自己不法之所有，趁廖木村未注意之際，竊取攤位桌上籃內之零錢約2,000 元得手，隨即離去。嗣經廖木村於同日晚間10時許發現遭竊，經調閱該店監視器影像報警處理，於105 年3 月6 日通知彭兆儀到案，始查悉上情（起訴書附表編號5 ；105 年度偵字第9893號）。

㈥於105 年4 月4 日凌晨4 時40分許，在宋枝栢（起訴書誤載為宋枝柏）經營位於新北市○○區○○路00號前之檳榔攤，基於竊取該攤位上錢財之犯意，意圖為自己不法之所有，趁未注意之際，竊該攤位桌上零錢盒（內有現金317 元）得手，於離去時，因宋枝栢發現遭竊呼救，經路人楊仲明攔阻彭兆儀離去，隨由警方到場逮捕彭兆儀，並查獲其竊得之零錢盒，始查悉上情（起訴書附表編號6 ；105 年度偵字第00000 號）。

三、案經陳俊叡、曾瑞萍、劉如鑾、陳美雲、廖木村、宋枝栢訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署

理由

一、上開犯罪事實，業據被告警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵9588卷第6-9、65-67頁；偵8666卷第5-7、32-34頁；偵6579卷第7-10、45-46頁；偵9893卷第6-8、36-38頁；偵10485卷第8-11、40-42、72-74頁；原審卷第20頁反面、第30頁反面、本院卷第64頁至68頁），核與證人陳俊叡、曾瑞萍、劉如鑾、陳美雲、江進發、廖木村、宋枝栢、楊仲明於警詢、偵訊中指訴之情節相符（偵9588卷第10-12、13-14、59-60頁；偵8666卷第8-1 2頁；偵6579卷第11-13、14-16、50-52頁；偵9893卷第9-11頁；偵10485卷第12-14、15-17頁），並有105年1月25日清翼居旅店監視器影像翻拍照片、105年2月4日新北市○○區○○路000號騎樓之監視器影像翻拍照、105年2月19日新北市○○區○○路000號現場照片、105年3月6日新北市○○區○○路00號前監視器影像翻拍照片、105年4月4日板橋區南雅東路16號前現場照片、新北市政府警察板橋分局搜索扣押筆錄2份、扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3份、贓物認領保管單3張（偵9588卷第21、22-24頁；偵8666卷第13-17頁；偵6579卷第21-25、38-40頁；偵9893卷第12頁；偵10485卷第18-22、25頁）在卷可稽，堪認被告上開具任意性之自白，核係與事實相符應堪信實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告就事實欄二各欄所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。起訴書就事實欄二、㈣所示之犯行，認被告未竊得財物屬竊盜未遂犯嫌，惟被告係於竊得陳美雲包包內之香菸得手繼續翻動包包行竊時，為江進發現制止，為推卸犯行而將香菸再放回包包內等情，除經被告坦承其自包包內拿出香菸後因遭江進發發覺而再將香菸放回包包內（偵6579卷第8、46頁），並經江進發證述明確（同卷第12、50正反頁），應認被告已竊得香菸，僅係為脫免竊盜犯行遭逮捕而將香菸放回包包，應認仍屬竊盜既遂，起訴就此之論罪請求，容有未洽，應予更正。被告就同欄所示之各次竊盜犯行，其犯意各別，行為事實互異，構成數罪，應予分論併罰。

㈡被告有事實欄一所示之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、上訴駁回部分：原審就被告所犯如附表編號4、6所示之罪，認罪證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，及審酌被告前已因多次竊盜犯行，竟仍再為本案竊盜之犯行，並斟酌其犯罪之動機、手段、竊得財物價值、於犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號4、6所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，均無違誤，公訴人上訴意旨，指摘原判決未依修正後刑法第38條之1規定，就被告之犯罪所得香菸1包、零錢盒1個（內含現金317元）宣告沒收，即有應沒收而未沒收之情云云。惟查原審判決後，刑法關於沒收之規定，固已修正並施行，然附表編號4被告所竊得之香菸1包，附表編號6被告所竊得之零錢盒1個（內含現金317元），俱已發還被害人，此有贓物認領保管單在卷可憑（見偵字6579卷第25頁、偵字10485號卷第22頁），參照修正後刑法第38條之1第5項規定，其犯罪所得無從諭知沒收，參酌修正後刑法第38條之2第2項規定，原判決未諭知沒收，亦無不當。故原審雖未及適用修正後沒收規定，仍無礙判決之結果，公訴人此部分上訴，為無理由，其上訴應予駁回。

四、撤銷改判部分：原審就被告所犯如附表編號1、2、3、5所示之罪，認罪證明確，據予論科，固非無見。惟查被告行為後，刑法有關沒收之條文業已設置專章（第5章之1）並於104年12月30日修正公布，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），且增訂刑法第38之1至第38條之3、第40條之2等規定（刑法第38條之3復於105年6月22日修正公布），依刑法施行法第10條之3第1項規定，此等修正條文自105年7月1日起施行，且於刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審就此未及適用新法，即有未洽。公訴人執以提起上訴，尚非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因多次竊盜犯行經偵審及執行程序，竟仍再為本案竊盜之犯行，所為顯屬非是，斟酌其教育程度、犯罪之動機、各次之手段、竊得財物價值、於犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3、5所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：

㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

㈡又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈢經查：

1.未扣案之被告犯罪所得：附表編號1之iphone5行動電話1支、附表編號2之培根豬肉10包、附表編號3之現金10,000元、附表編號5之現金2,000元，未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且依修正後刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」。

2.關於事實欄㈢之紫粉紅花紋皮包1個，業已實際發還被害人，有證物認領保管單在卷可稽（見偵字8666卷第17頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。另事實欄㈢之義交證件1張，純屬供個人身份之用，財產價值甚微，復經被告丟棄，業據被告供承在卷（見本院卷第65頁），依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

六、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑，就有期徒刑部分，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日，未扣案之犯罪所得iphone5行動電話1支、現金共12,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。就拘役部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日，未扣案之犯罪所得培根豬肉10包沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項、刑法第320條第1項、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5、6款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

┌─────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────┬─────────┬────────────────────┤│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑及沒收 │├──┼───────┼─────────┼────────────────────┤│ 1 │事實欄二、㈠ │犯竊盜罪，累犯。 │處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得iphone5行動 ││ │ │ │電話1支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 ││ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼─────────┼────────────────────┤│ 2 │事實欄二、㈡ │犯竊盜罪，累犯。 │處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │ │折算壹日。未扣案之犯罪所得培根豬肉10包沒││ │ │ │收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼───────┼─────────┼────────────────────┤│ 3 │事實欄二、㈢ │犯竊盜罪，累犯。 │處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得現金新臺幣10││ │ │ │,000元沒收，如全部或一不能沒收或不宜執行││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼────────────────────┤│ 4 │事實欄二、㈣ │犯竊盜罪，累犯。 │處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││ │ │ │折算壹日。 │├──┼───────┼─────────┼────────────────────┤│ 5 │事實欄二、㈤ │犯竊盜罪，累犯。 │處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │ │元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣2,000 ││ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼───────┼─────────┼────────────────────┤│ 6 │事實欄二、㈥ │犯竊盜罪，累犯。 │處拘役陸拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟││ │ │ │元折算壹日。 ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└──┴───────┴─────────┴────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。