臺灣高等法院105年度上易字第1796號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1796號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃宇緯

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國105 年7 月29日所為105 年度易字第255 號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5623、5626、6275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、黃宇緯意圖為自己不法的所有，分別基於竊盜的犯意，而為下列行為：

一、於民國105 年2 月20日上午10時20分許，騎駛車號000-000號重型機車到新竹市○區○○街000 號，持客觀上可供兇器使用的螺絲起子1 支（未扣案），破壞沈德福、麥雅筑位於上址5 樓的住處大門門鎖後，進入屋內搜尋財物。因發現麥雅筑在屋內房間休息，恐犯行敗露，旋即離開現場而未能竊得財物。其後，經沈德福報警處理，由員警調閱上址及周遭道路監視器畫面後，才循線查悉上情。

二、於同年5 月5 日凌晨3 時許，騎駛前述機車到楊志強位於新竹市○區○○○街0 號的住處，趁該住處大門未上鎖而進入屋內，並徒手竊取楊志強配偶謝月燕所有的皮夾1 個（內有現金新臺幣【下同】4,000 元、謝月燕的身分證1 張、駕照2 張、健保卡1 張、金融卡1 張）、戒指1 枚及佛像1 尊等物，得手後離去。其後，經楊志強報警處理，由員警調閱周遭道路監視器畫面後，才循線查悉上情。

三、於同年6 月6 日下午6 時許，騎駛上述機車到張永源位於新竹市○區○○路000 巷00弄00號的住處，持他所有、客觀上可供兇器使用的固定鉗1 支，破壞上址大門門鎖後，進入屋內搜尋財物。張永源於同日下午7 時50分許返回住處，當場發現黃宇緯前述行為，黃宇緯因而未能竊得財物。張永源遂呼喊鄰居協助，當場逮捕黃宇緯並報警處理，嗣經警扣得上述固定鉗1 支。

貳、案經新竹市警察局第一分局、第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告黃宇緯犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑的證據與理由：上述犯罪事實，業據黃宇緯於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（5623號偵卷第4-5 頁，5626號偵卷第5-6 、39-40 頁，6275號偵卷第6-7 、31、32頁，原審卷第60、61、68、69頁），核與證人沈德福、麥雅筑、楊志強、張永源於警詢時證述的情節相符（5623號偵卷第6-10頁，5626號偵卷第7-8 頁，6275號偵卷第8-10頁），並有員警郭珀杉製作的職務報告1 份（5623號偵卷第3 頁）、105 年2 月20日的監視器畫面翻拍照片10張（5623號偵卷第16-20 頁）、員警倪嘉聲製作的職務報告1 份（5626號偵卷第4 頁）、楊志強住處的現場照片2 張（5626號偵卷第9 頁）、105 年5 月5日的監視器畫面翻拍照片6 張（5626號偵卷第10-12 頁）、員警謝文敏製作的偵查報告1 份（6275號偵卷第4 頁）、張永源住處的現場照片8 張（6275號偵卷第26-29 頁）、車輛詳細資料報表1 紙（5623號偵卷第13頁，5626號偵卷第13頁）在卷可稽，且有固定鉗1 支扣案可資佐證。綜此，由前述證人證詞、相關書證及扣案證物，足資佐證黃宇緯的任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，黃宇緯犯行堪以認定，都應予以依法論科。

參、論罪：

一、黃宇緯就事實欄壹、三部分所為，是以攜帶固定鉗1 支從事竊盜，該固定鉗屬於金屬材質，有照片2 張在卷為證（6275號偵卷第25頁）；就事實欄壹、一部分所為，是以攜帶螺絲起子1 支為之，則未經扣案。黃宇緯所攜帶的這2 項工具既然均足供破壞住宅大門門鎖，堪認它們的質地均屬堅硬，顯具有相當的危險性；加上黃宇緯又是侵入住宅竊盜（而非割香蕉、挖竹筍之類的行為），客觀上足以對人的生命、身體安全構成威脅，核均屬兇器無訛。又黃宇緯以上述兇器破壞大門門鎖後，開啟大門步行進入，其行為態樣僅有毀壞，並無踰越。

二、核黃宇緯就事實欄壹、一與壹、三部分所為，都是犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第3 款的攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪；就事實欄壹、二部分所為，則是犯刑法第321 條第1 項第1 款的侵入住宅竊盜罪。又刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜的加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有一個，仍僅成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合。至於黃宇緯所犯上述三罪間，被害人不同，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予以分論併罰。

三、黃宇緯曾：㈠因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下簡稱新北地院）於97年4 月15日，以97年（原審誤載為94年，應予更正）度易字第650 號判決處有期徒刑10月，嗣經撤回上訴而確定；㈡因竊盜案件，經同院於100 年1 月18日，以99年度易字第3388號判決處有期徒刑1 年確定；㈢因竊盜案件，經同院於100 年5 月23日，以100 年度易字第967 號判決處有期徒刑10月確定；㈣因竊盜等案件，經同院於99年8 月17日，以99年度訴字第2414號判決處有期徒刑3 月、3 月、7 月、7 月、8 月、8 月、10月，應執行有期徒刑3 年5 月，嗣被告提起上訴，經本院於99年12月29日，以99年度上訴字第3579號判決駁回上訴確定；㈤因竊盜案件，經新北地院於101 年5 月18日，以101 年度易字第1082號判決處有期徒刑9 月確定。前述㈡㈢㈣㈤等案件，經新北地院以101 年度聲字第3537號裁定定其應執行刑為有期徒刑5 年8 月確定。黃宇緯於99年5 月17日，入監執行上開㈠罪刑部分，執行期滿日為100 年4 月22日（自99年9 月30日至99年11月4 日共1 月又6 日另案執行觀察、勒戒，原刑期順延），再接續執行前述定應執行刑為有期徒刑5 年8 月部分（刑期起算日期為100 年4 月23日），於104年8 月13日因縮短刑期假釋出監，縮短刑期後刑期終結日為105 年10月7 日。以上各項情事，這有本院製作的被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄、新北地院104 年度聲字第3163號裁定在卷為證。黃宇緯所犯前述㈠罪刑部分，已於100 年4 月22日執行完畢，則他於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如事實欄壹、一所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、黃宇緯就如事實欄壹、一與三所示的犯行，已分別著手竊盜行為的實施，但均尚未達到取得財物實力支配的結果，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕，並就事實欄壹、一部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

肆、上訴駁回理由：

一、原審判決：

㈠基於以上相同的事實認定與理由說明，原審審酌黃宇緯前有多次竊盜前科，而且甫於104 年8 月13日假釋出監，詎猶不知悔改，再犯本件3 件竊盜犯行，足見法治觀念偏差，所為實不足取；兼衡他坦承犯行的犯後態度，並考量他自述因積欠賭債而犯罪的動機、目的，再參酌他犯罪的手段，以及他自述國中畢業的教育程度、家庭經濟普通等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、1 年、7 月，併定他應執行有期徒刑1年10月。

㈡沒收部分：104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布有關沒收的刑法條文，均自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」的規定，於新法施行後，應就沒收部分逕行適用裁判時的規定，而毋庸比較新舊法。本件扣案固定鉗1 支，為黃宇緯所有，而且是他供本件如事實欄壹、三所示犯行所用之物，已經他供述明確（原審卷第65頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至於黃宇緯就事實欄壹、二所示犯行所竊得如附表所示之物，雖均未扣案，卻是他的犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨：就犯罪事實壹、二部分，黃宇緯雖於偵查中說有偷皮夾、證件、現金4,000 元、佛像及戒指，其中佛像及戒指因可能非純金，而一併與皮夾丟棄在路旁等語，但被害人楊志強警詢中陳稱：我老婆的皮夾（內有身分證1 張、駕照2 張、健保卡1 張、金融卡1 張及現金）、佛像及金戒指各1 個，加起來約3 萬元等語，已可認定黃宇緯這次的犯罪所得。詎原審判決理由中，卻未進一步認定各該追徵價額及總追徵價額，也未為追徵範圍相關取捨的論述，為期明確追徵的價額，以落實刑法沒收新制的規定並便利執行，因認原判決認事用法尚有未洽。

㈡黃宇緯上訴意旨：我是假釋期間犯罪，不是累犯。我在執行第一件後，接續執行第二至五件，監獄報我的假釋，是用前述㈠㈡㈢㈣㈤共5 個案件的刑期6 年6 月來計算，不是以㈡㈢㈣㈤等四罪的刑期5 年8 月來報假釋。依照檢察官所述，執行完畢5 年內再犯，為累犯，但如何認定我執行完畢。原審判決我該當累犯，是以100 年執行完畢那件，但是我沒有出監，都在執行，應該全部執行完畢才構成累犯。再者，我是投案，請減輕其刑。

三、經查：

㈠按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第47條第1 項定有明文。本法之所以對累犯加重其刑，是因犯罪行為人已受刑罰的執行，卻猶然再犯，可見他的刑罰反應力薄弱，有需要再延長他的矯正期間，以助他重返社會，並兼顧社會防衛的效果。而受刑人受二以上徒刑的執行，應以核准開始假釋的時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期的必要。如假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋的範圍應僅限於尚殘餘刑期的乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿的甲罪徒刑與尚在執行的乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，也不影響甲罪業已執行完畢的效力。而裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑的執行，也就是不屬於合併處罰範圍者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一是就各刑分別執行，分別假釋；另一則是依分別執行、合併計算的原則，合併計算假釋有關的期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度的趣旨，並維護受刑人的利益，自以後者為可取，雖為刑法第79條之1 增訂的立法意旨。但前述放寬假釋應具備「最低執行期間」條件的權宜規定，應與累犯的規定，分別觀察與適用。併執行的徒刑，本屬於得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯的規定，尚不得以前述規定另作例外的解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯的構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議同此見解）。本件黃宇緯所犯㈠的竊盜案件，既已經新北地院以97年度易字第650 號判決處有期徒刑10月確定，並於於100 年4 月22日執行完畢，則他於5 年內再犯本罪，已可顯示他的刑罰反應力薄弱，參照前述規定及說明所示，即該當累犯規定的要件。黃宇緯辯稱自己是在假釋期間犯罪，不是累犯的上訴意旨，乃是將假釋採合併計算最低應執行期間的問題，誤為累犯的構成要件，並不足採。

㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之」、「參酌反貪腐公約第31條第1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義」。據此可知，為避免刑事被告因犯罪而坐享犯罪所得，自應將屬於犯罪行為人所有的犯罪所得予以沒收；而得予以追徵其替代價額的情況，原則上必須限於因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，始得為之。本件黃宇緯於警詢時供稱：4,000 元花掉了，其餘皮夾及戒指、佛像都丟棄了等語（5626號偵卷第6 頁）；於偵訊時供稱：4,000 元花掉了，皮夾內的證件都丟在路邊，佛像不是純金的，也一起丟在路邊等語（5626號偵卷第39頁）；於原審審理時供稱：我本來打算把戒指、佛像賣給報紙廣告上面登廣告的人，對方有到家裡來看，戒指已經賣掉了，戒指因為不是純金的戒指，只有賣了二、三百元，因為是Ｋ金的，佛像不是金的，是銅做的，不值錢，所以人家不要，皮夾跟證件當天就丟棄在路邊了等語（原審卷第36頁）。據此可知，黃宇緯就本次犯罪所得的去處，前後供述不一，是否確已滅失或由第三人善意取得，已有疑義；且被害人楊志強雖於警詢中陳稱：「我老婆……的皮夾被竊走，內有她的身分證1 張、駕照2 張、健保卡1 張、金融卡1 張、還有現金4,000 元，1 個金戒指及1 尊佛像加起來約3 萬元」等語（5626號偵卷第8 頁），則究竟是佛像及金戒指加起來約3 萬元，還是加上現金4,000 元才約3 萬元，也不明朗，而經本院依聲請傳喚楊志強到庭釐清，他又未能遵期到庭；至於身分證、駕照、健保卡等物，乃是公務機關製發予人民的身分或能力資格證明文件，並非經濟上可衡量的利益。是以，黃宇緯就這部分的犯罪所得，或因無證據證明已因事實上或法律上原因不存在（也就是不能排除黃宇緯於追徵時，因覺得楊志強所述價額過高，而主動提出該戒指及佛像的可能），或並非經濟上可衡量的利益，則檢察官上訴意旨所稱原審未進一步認定各該追徵價額及總追徵價額云云，也無理由。

四、綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認為原審就黃宇緯的事實認定與法律適用均無違誤，量刑也屬妥適。而就檢察官、黃宇緯上訴意旨所指稱的疑義，本院已依法詳予說明理由論駁如上所示。檢察官、黃宇緯上訴意旨均無理由，都應予以駁回。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第368 條。

本案經檢察官陳韻中偵查起訴，於檢察官吳志中提起上訴後，由

刑事第二庭審判長法 官 周盈文