臺灣高等法院105年度上訴字第1694號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1694號

上訴人

即被告

江兩傳

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第296號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第351號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、99年度台非字第59號判決意旨可資參照）。

二、經查：

㈠、原審判決認定上訴人即被告江兩傳基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年10月29日8時許，在其位於基隆市○○區○○街00○0號之住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣因其為列管毒品人口，為警通知後於104年10月29日13時20分許接受採尿送驗，其在上開施用毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動供出上開同時施用海洛因及甲基安非他命犯行而自首，而其尿液送驗後結果亦確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情等節，係依被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱，且其接受員警採尿，其尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、尿液檢體送驗結果輸入、上開公司於104 年11月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（偵查卷第6至8頁），足認被告自白與事實相符，可以採信，堪認被告有於前揭時地之同時施用第一、二級毒品犯行；另論敘被告前因施用毒品案件，於91年1月8日強制戒治執行完畢後，5年內又再犯施用毒品罪，經起訴判處罪刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒、強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢後5 年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由

項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。而其前因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院分別以97年度訴字第1693號判決判處有期徒刑8 月確定；97年度訴字第1937號判決判處有期徒刑7月確定；98年度訴字第976號判決判處有期徒刑8月確定；前開2案嗣經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第1286號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，經與案接續執行，於100 年8月1日假釋出監並付保護管束，於100年10月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第355號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102 年度訴字第307號判決判處8月確定；前開2 案經接續執行，於103年5月25日縮短刑期執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第1159號判決判處有期徒刑4月確定，於104年3月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，而其雖係列管毒品人口，然警員並無客觀情資懷疑其（查獲前）最近數日內有施用毒品犯行，則被告於警詢坦承上開同時施用海洛因及甲基安非他命犯行，堪認係在上開施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦承前揭犯行，進而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑；茲原審判決已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而原審判決依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。

㈡、原審判決就如何量定被告之刑，併於理由內說明：審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至混合兩種不同毒品施用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，兼衡其教育程度國中畢業、家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑9 月等語；原審顯已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

三、被告上訴意旨略以：本件被告是以自首要件判之，惟此判決9 月，並未見有自首後之科刑，反有加重之實，被告已知悔悟，並立決心戒除毒癮，懇請鈞院減輕刑期云云。

四、然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。矧就本案之量刑，原審已審酌如上述二㈡所載等一切情狀（見原審判決書第4頁第9至16行），其刑之量定尚無不當或違法情事；況被告前有多次施用毒品前科，詎竟再犯本件同時施用第一、二級毒品犯行，足見其無悔過之心，原審以被告本案犯行具有累犯加重及自首減輕事由，依法先加後減之，而就被告本案從一重量處之施用第一級毒品犯行，僅量處有期徒刑9 月，已屬寬厚，更無顯然失出或有失衡平之情事；而被告其餘上訴意旨所舉事由，均已為原審裁量刑罰時所審酌，其上訴仍執業經原判決審酌之事由指摘原審判決刑度過重，顯非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。