臺灣高等法院105年度上訴字第1941號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1941號

上訴人

即被告

陳永霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第1931號，中華民國105 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第4434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳永霖前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第531 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第739 號為不起訴處分確定；①復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹北簡字第39號判決判處有期徒刑4 月確定。詎陳永霖復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104年9 月8 日上午某時，在新竹市○區○○路000 巷0 號住處內，以混置針筒內並摻水稀釋而後持針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月11日晚間9 時55分許，陳永霖駕駛JV-8245 號自小貨車搭載友人鄭宏揚行經桃園市龍潭區中興路54巷口時，為在該處執行取締酒駕勤務之員警鍾隆國攔查，因而扣得陳永霖所有供本次施用海洛因及甲基安非他命所用之塑膠吸管1支（業經清洗，僅殘留海洛因，殘留之海洛因量微無法稱重）、注射針筒1 支。嗣經警將陳永霖帶回警局採集尿液，送驗結果亦呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，始確悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）本案之搜索為不合法，然本院認員警違背法令程序之程度尚屬輕微，依權衡原則，認搜索所得之證物仍具證據能力：

1、按警察得於公共場所或合法進入之場所，對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而停（居）留許可。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。再按警察依前條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1 項、第7 條第1 項分別定有明文。查本案係員警鍾隆國於104 年9 月11日晚間執行取締酒駕勤務時，上訴人即被告陳永霖於同日晚間9 時55分許，駕駛JV-8245 號自小貨車搭載友人鄭宏揚行經桃園市龍潭區中興路54巷口之臨檢點，鍾隆國見被告精神萎靡，而鄭宏揚則係該轄區之毒品人口，認被告及鄭宏揚行跡可疑，故請被告停車受檢，並要求告知年籍、出示證件，經員警查詢被告之前科紀錄，發現被告亦有多項毒品前科紀錄，業據證人即查獲員警鍾隆國、證人即在場者鄭宏揚於本院證述明確（見本院卷第185-189 頁），從而警員鍾隆國等人依警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第6 款規定執行臨檢與盤查，並依同法第7 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款規定攔停被告之車輛，詢問被告年籍資料，並請被告出示證件，自符合比例原則，且無逾越必要程序，其等盤查行為於法並無不合，應屬合法執行公務之行為，具有適法性。

2、次按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟法第131 條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查：本件係桃園市政府警察局龍潭分局中興派出所員警鍾隆國、謝明展等人在上揭臨檢點攔停被告車輛，因員警發覺被告精神萎靡及鄭宏揚為該轄區毒品人口，行跡可疑，員警遂徵詢被告是否同意搜索，於被告點頭同意之情形下，員警搜索被告所有置於駕駛座上之皮夾，後在該皮夾搜得注射使用過之針筒、分裝毒品之塑膠吸管，並經員警以毒品鑑驗包鑑驗呈現嗎啡、海洛因陽性反應等情，業經證人鍾隆國、鄭宏揚於本院證述屬實（見本院卷第185 至189 頁），復有現場搜索照片及毒品鑑驗情形照片在卷可佐（見偵卷第27-28 頁反面），堪認被告於警員要求搜索其所有之皮夾時，以點頭明示之方式為自願性同意，心理並未受有任何強制而得本於自由意願為同意搜索。惟觀之卷附之「搜索同意證明書」可知，立同意書欄為警註記「當事人拒簽」等語（見偵卷第22頁），而證人鍾隆國於本院亦證稱：因為我們都有錄影，所以當事人同意後，我們就會執行搜索，沒有馬上給當事人簽立同意搜索的書面等語，足見被告雖於當時自願性同意搜索，惟員警並未當場讓被告簽立「「搜索同意證明書」，是本件「搜索同意證明書」有搜索後離開現場始製作之違法情形存在。惟對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本件警員鍾隆國既有當面詢問被告是否同意搜索其皮夾，被告點頭明示同意，雖員警帶被告回警局後再行補具「搜索同意證明書」，且被告拒絕簽立該書面，惟此違背法令程序之程度尚屬輕微，員警主觀（非惡意）認知上本件係依據同意搜索，則其違背法令之主觀意圖並非重大，且侵害被告權益非重。又本件若未立即扣押，必遭被告藏匿或湮滅，嗣員警事後聲請搜索票再行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性，本案之扣押處分，自有緊急取證之必要。因此，本件就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，認本件違法搜索對被告權益固有危害，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，故本件違背法定程序取得之證據（即注射針筒、塑膠吸管各1 支），仍應肯認其證據能力。

（二）又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查：檢察官對於本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力（見本院卷第131 頁），而被告經合法送達，無正當理由未到庭，惟其於上訴狀僅爭執本案之搜索不合法，對於其他證據未曾爭執，且其於原審對於被告以外之人於審判外之陳述，除就鄭宏揚之警詢證詞表示鄭宏揚所述不實外（本判決未引用鄭宏揚之警詢證詞），其餘均表示沒有意見（見原審卷第65、66頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未到庭應訊。惟其於原審對於前揭事實均坦承不諱（見原審卷第63頁反面、64頁、66頁反面），核與證人即目擊者鄭宏揚、員警鍾隆國於本院審理之證詞相符（見本院卷第185-189 頁），復有員警之職務報告、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片7 張、列管人口基本資料查詢、桃園縣政府警察局龍潭分局檢體紀錄表、桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104 年9 月16日濫用藥物檢驗報告各1 紙（見偵卷第21、23-30 、39、40、63頁）及扣案之殘留海洛之塑膠吸管1 支（使用2ML 甲醇洗下管內殘留物鑑驗，殘留之海洛因量微無法稱重）及注射針筒1 支足憑，被告前揭自白與客觀事證相符，其自白堪予採信。綜上，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。其次，被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置針筒內並加水稀釋而後持針筒注射之方式，循此途同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，業據其於原審審理時供明，除此之外，即乏任何證據可憑認其係異時、地分別施用該2 類毒品，又雖扣案經被告自承係供本次舀取毒品俾便施用之塑膠吸管1 支送鑑結果，僅檢出殘留海洛因，有台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2016/00000000藥物檢驗報告1 紙為證（見原審卷第51頁），然被告復承稱扣案供本次施用2 類毒品之塑膠吸管、注射針筒「都有用水洗過」等語（見原審卷第43頁），徵之針筒送請鑑驗結果，確未檢出殘留任何毒品成分，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2016/00000000藥物檢驗報告1 紙可按（見原審卷第50頁），可見前揭被告之陳詞要屬信實，既如是，則扣案之塑膠吸管確有可能係因清洗不徹底致仍殘留海洛因而未殘留甲基安非他命，自無從執此排除被告稱「同時施用」等語之可能性，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，當僅得據被告供承之情而認係同時為之。準此，被告既同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。檢察官認此部分應分論併罰，尚有誤會，併此敘明。

（二）累犯：被告因①施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹北簡字第39號判決判處有期徒刑4 月確定。另因②偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第439號判決判處有期徒刑4 月確定；③施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第624 號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；④偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第129 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第129 號判決判處有期徒刑4 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元確定；上開①②④所示之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以96年度聲字第238 號裁定定應合併執行有期徒刑10月確定，並與前揭③、⑤之罪刑接續執行，於98年9 月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑1 年5月又5 日，然①至④所示之罪刑，經臺灣新竹地方法院以100 年度聲減字第13號裁定各減刑二分之一，故尚餘殘刑有期徒刑6 月又5 日（即「殘刑A 」）；復因⑥施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第593號判決判處有期徒刑8 月確定；⑦施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第402 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑧施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第686 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑨私行拘禁等案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度訴字第249 號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月、5 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑩施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度訴字第338 號判決分別判處5 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑪幫助詐欺取財案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度竹簡字第753 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑫施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院100 年度審訴字第616號判決分別判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；前開⑥⑦⑧所示之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以100 年度聲字第470 號裁定定應合併執行有期徒刑1 年5 月確定（即「應執行刑A 」），⑨至⑫所示之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以101 年度聲字第1 489 號裁定應合併執行有期徒刑2 年7 月確定（即「應執行刑B 」），自100 年3 月29日起入監接續執行「殘刑A 」及「應執行刑A 」，執行指揮書執行完畢日期為102 年3 月3 日，旋自翌（4 ）日起接續執行「應執行刑B 」，並於103 年10月13日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄104 年7月11日「應執行刑B 」方縮刑期滿，惟嗣假釋復遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑8 月又28日，於105 年8 月15日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份可按，第查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日103 年10月13日既已在「殘刑A 」及「應執行刑A 」經接續核算之執行指揮書原定執行完畢日期102年3 月3 日後，則「殘刑A 」及「應執行刑A 」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑B 」經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），準此，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件罪，為累犯，應依法加重其刑。

（三）沒收：扣案殘留海洛因之塑膠吸管1 支（殘留之海洛因量微無法稱重），屬被告所有且係供本次舀取第一級、第二級毒品俾便施用之器具，此據其於原審準備程序時述明，則管內殘留之海洛因顯為用剩之毒品，復與所附著之塑膠吸管難以剝離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案注射針筒1 支，屬被告所有並充為本件施用各類毒品所用乙情，亦據其於原審準備程序時述明，爰依刑法第38條第2 項之規定，併予宣告沒收。

四、原審以被告施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段（本院更正為毒品危害防制條例第18條第1 項前段），刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、修正前刑法第38條第1 項第2 款（本院更正為刑法第38條第2 項）等規定，審酌被告於本案行為前已曾因施用第一級、第二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙假釋之寬典，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，抑且，本件其係同時施用二種毒品，非難及可責程度咸較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，復其事後坦認犯行，態度尚可等情狀，量處有期徒刑1 年1 月，扣案之殘留海洛因之塑膠吸管1 支沒收銷燬，扣案之注射針筒1 支沒收。經核採證認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決，提起上訴略以：本案違法搜索，所得之證物，不得作為證據等語，被告辯稱搜索不合法乙情雖屬有據，惟本院權衡後，認搜索所取得之扣案注射針筒、塑膠吸管各1 支均有證據能力，已如前述，是被告主張扣案物無證據能力，尚非可採。本院認定之事實與原判決之認定相同，雖二者理由構成不同，但結論相同，核與判決結果不生影響，無為撤銷之必要。又雖被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條均於105 年7 月1 日修正施行，且依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件所涉沒收之規定僅係條項變動（將修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定移列為修正後同條第2 項），所涉沒收銷燬之規定僅係文字修正（將修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段之「犯人」修正為「犯罪行為人」），是原判決縱然未及適用修正後之規定諭知沒收、沒收銷燬，仍無礙於判決本旨，附此敘明。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。