臺灣高等法院105年度上訴字第2625號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2625號

上訴人

即被告

張先知

選任辯護人

蔡明和律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第559 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張先知明知可供擊發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈之均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有改造槍枝及非制式子彈之犯意，於民國102 年底某日，在桃園市○○區○○路○○○○○○○○○○○號「阿偉」之成年人，以新臺幣2 萬7000元之對價購得（起訴書原記載為104 年11月3 日下午1 時40分許前不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之成年人取得）可供擊發子彈、具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力口徑8.8 ±0.5釐米之非制式子彈5 顆後持有之。嗣於104 年11月3 日下午1 時40分許，為警持搜索票至其新北市○○區○○○路0 段000 號11樓之5 住處內實施搜索，當場扣得上開改造手槍1枝及非制式子彈5 顆，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告張先知固供承持有槍枝及子彈之行為，但否認槍枝具有殺傷力，並辯稱：以目測鑑定伊持有之槍枝具有殺傷力，伊認為有錯誤云云，然上述犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均供認不諱（見偵卷第67頁至第71頁，原審卷第54頁），並有扣案之改造手槍1 枝、非制式子彈5顆扣案可資佐證。而扣案之改造手槍、非制式子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑驗結果：「㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 釐米金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局104 年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第61至62頁），而未試射子彈再送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定結果：「送鑑非制式子彈3 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」亦有該局105 年7 月22日刑鑑字第1050062874號函在卷可據（見原審卷第41頁），是扣案之改造手槍1 支及非制式子彈5顆，均具有殺傷力無疑。復有原審104 年聲搜字第1825號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等在卷可參（見偵卷第16至19、31至35頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告持有具殺傷力之改造手槍、非制式子彈犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有可發射具殺傷力之子彈罪。被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，僅各論以一罪。

㈡被告自102 年底某日起至104 年11月3 日遭查獲止，持續同時持有改造手槍及非制式子彈之行為，為單一之繼續持有行為。被告一持有行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，當係指犯該條例各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之全部槍砲、彈藥、刀械來源而言。亦即須所供出之來源，與其被訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行有直接關聯者，始得適用前揭規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院102 年度台上字第1344號判決意旨參照）。被告固供出本案改造手槍、子彈來源係向綽號「阿偉」之人所購得，惟被告所稱向「阿偉」購得改造手槍、子彈等情並未因此查獲等情，有臺灣新北地方法院檢察署105 年7 月14日新北檢榮冬104 偵30705 字第325770號函在卷可佐（見原審卷第39頁），自不能依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除其刑，且已無再調查之必要。另被告犯罪情狀，難認顯可憫恕，自無刑法第59條酌量減量其刑之適用。

三、沒收說明：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2 條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」扣案改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈡至被告非法持有原具有殺傷力之非制式子彈5 顆，業經鑑驗試射而失其效用，已非屬違禁物，則不予宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4 頁第9 行至第15行），已於判決內詳述其理由，判決：「張先知未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以扣案改造手槍未經實際試射認不具有殺傷力為由提起上訴，經本院將扣案槍枝函送內政部刑事警察局依試射法鑑定是否具殺傷力，經該局函覆：「送鑑定改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），業經本局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，且測試過程中亦經裝填具底火之適用彈殼測試槍枝擊發功能，可擊發彈殼底火，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』進行實際試射之必要。」有該局105 年11月23日刑鑑字第1058009024號函在卷可憑（見本院卷16頁），足見被告所持有之改造手槍確具殺傷力。是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。