臺灣高等法院105年度原交上訴字第6號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度原交上訴字第6號

上訴人

即被告

余晨愷

指定辯護人

游弘誠律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院105年度原交訴字第3號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第3025號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余晨愷於民國104 年8 月15日21時43分許，駕駛其友人洪志弦所有之車牌號碼000-0000號自用小客車違規停放在新北市新莊區萬安街與萬安街47巷口紅線，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所巡邏警員顏顯致騎乘車牌號碼000-000 號警用機車執行巡邏勤務行經該處，因見余晨愷違規停車即欲下車盤查，詎余晨愷因隨身攜有槍枝（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另由臺灣新竹地方法院審理中），恐為警查獲，見顏顯致將其警用機車停放在其左前車頭、欲下車執行攔查職務時，雖明知在市區公眾往來之道路上逆向行駛、闖越紅燈，極易造成交通事故釀成傷亡，致生道路上人車通行往來之危險，仍基於妨害公眾往來之故意，罔顧其他用路人之安全，無視交通號誌、標線之指示，旋駕車加速朝左駛離，而擦撞該警用機車（未致傷），並於同日21時43分許迄同日時49分許，沿萬安街、富國路、四維路、龍安路等市區路段，以逆向、闖越紅燈等危險方式行駛，沿途先後於同日時47分許在四維路95號擦撞顏顯致所騎乘之警用機車左側架（所涉妨害公務部分業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）；在四維路95號擦撞對向車道由王聖富騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車車身左側，並使王聖富受有雙側足踝、左側膝部、左側手部挫傷及擦傷等傷害（未據告訴）；於同日時49分許，在四維路153 號前擦撞胡秋慧停放該處之車牌號碼00-0000 號自用小客車左側，並致該車左側後照鏡刮傷、左前輪上方板金凹陷、左側車體刮傷；於同日時49分許，在四維路與龍安路口擦撞前方由楊嘉鳴所騎乘，在該路口停等紅燈之車牌號碼000-000 號普通重型機車右側，致該車右側車體刮傷（前揭擦撞行為所致車損部分，均無證據證明已達不堪使用之程度，且均未據告訴），致生人車往來之危險，而於同日時49 分許，沿龍安路285巷朝新北市樹林區方向逃逸。

二、余晨愷於上開擦撞王聖富之交通事故發生後，雖見王聖富人車倒地，已預見其受有傷害，竟另基於肇事逃逸之犯意，未予以處理或停留現場提供必要之協助或救護措施，亦未留下可資聯絡之方式，逕行沿四維路疾駛離開現場。嗣經警依車牌號碼及追緝錄影畫面，循線調查而查獲上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告余晨愷於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分（見105年偵字第3025 號偵查卷，下稱偵查卷，第4頁反面至第5頁、第95頁至第97頁、原審卷第34頁反面、第41頁至第42頁、第47頁至第51頁、本院卷第98頁至第106頁、第140頁），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第138頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563 號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第99頁至第100頁、第134頁至第135頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第100頁至第103頁、第135頁至第139頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之理由：

㈠被告之自白：被告余晨愷於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第4頁反面至第5頁、第95頁至第97頁、原審卷第34頁反面、第41頁至第42頁、第47頁至第51頁、本院卷第98頁至第106頁、第140頁），經核與證人即被害人王聖富於警詢及偵訊時之證述、證人即被害人胡秋慧、楊嘉鳴、證人洪志弦於警詢時之證述、證人即警員顏顯致於偵訊時之證述（見偵查卷第6 頁至第14頁、第89頁至第90頁）大致相符，本案另有新莊分局A3類道路交通事故調查報告表、道路交通事故調查報告表、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、新北市政府警察局新莊分局疑似道路交通事故肇事逃逸追查表各3份、新莊分局道路交通事故當事人酒精測定記錄表2份、衛福部樂生療養院診斷證明書、新北市○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1 紙、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄（見偵查卷第15頁、第17頁至第19頁、第20頁至第34頁、第58頁、第105頁至第120頁），此外，復有警員行車紀錄器翻拍照片及警用機車、車牌號碼000-000 號普通重型機車、車牌號碼00-0000號自用小客車、車牌號碼000-000號普通重型機車之毀損照片及維修估價單各1 份附卷可稽（見偵查卷第39頁至第57頁、第65頁至第67頁）。

㈡綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按「實害犯」（Verletzungsdelikte）與「危險犯」（Gefaahrdungsdelikte）乃是基於行為人之行為對於法益侵害之程度有無發生實害結果或僅有危險狀態所為之犯罪類型，質言之，「實害犯」係行為人之行為已產生法益受侵害之實際損害；而「危險犯」則指行為人之行為僅對於法益產生受侵害之危險狀態，如此一危險狀態之繼續進行，將使法益受到實際之損害，故危險犯係屬於將行為處罰前置化之犯罪類型。危險犯之特徵在於：其構成要件行為一經實現，即難以控制其危害之範圍，該行為在一般之社會生活關係中，係被認定為具有「典型之危險性」；在立法政策上，法律並不容許個人有判斷其危害與否之資格，故刑法有必要為特殊之風險行為訂定獨立之條文，以明確規範要件強化其標準行為模式，避免後續難以控制之實害結果發生。「危險犯」又可分為「具體危險犯」及「抽象危險犯」二種，「具體危險犯」係指行為人之行為對於法益造成實際侵害之危險性，易言之，立法者在構成要件中業已將具體危險狀態作為構成要件要素，苟行為已該當於構成要件所規範之危險狀態者，則該行為即應評價為有具體危險而應加以處罰，例如：刑法第174 條第2項、第3項後段、第175條第1項至第3 項均屬之，故當行為人之行為並未產生該具體危險時，除有處罰未遂犯之明文外，並不就該未產生具體危險狀態之行為加以處罰。至於「抽象危險犯」則指立法者預定某種行為具有高度侵害法益之危險，因此將該行為本身作為構成要件要素，只要行為人之行為符合立法者所描述之行為態樣，即可認定其有抽象危險之存在，例如：刑法第173條、第174條第1項、第3項前段之放火罪均屬之。是以刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者（即危險犯）係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。而後者（即實害犯或結果犯）則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」中又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者（「具體危險犯」）之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而後者（『抽象危險犯』）係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。

㈡次按刑法第185條第1項之損壞或壅塞陸路或以他法致生往來之危險罪，為具體危險犯，祇須損壞、壅塞或其他行為，足以造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要；又按刑法第185條第1項之「以他法致生往來之危險」罪之「他法」，係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通行之方法均屬之。經查，本案被告為躲避員警盤查，在夜間行車往來頻繁之市區道路，沿途以逆向行駛、闖越紅燈之方式行駛，且所駕行經路段均屬市區主要道路，並沿路擦撞警員顏顯致騎乘之警用機車、王聖富騎乘之普通重型機車、胡秋慧停放於路邊之自用小客車及楊嘉鳴騎乘之普通重型機車，並致前開車輛受損，是以被告上開駕駛行為，客觀上將導致一般駕駛人突然閃避不及，且易失控撞及道路上之其他人、車輛或路旁設施，足生交通往來之危險，自係上開法條之「他法」無訛。

㈢核被告就事實欄一所為，係犯刑法第185條第1項之於陸路以逆向行駛、闖紅燈行駛之方法，致生往來之危險罪；被告於事實欄二所為，係犯刑法第185條之4之肇事逃逸罪。被告上開所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣關於累犯之適用：

1.按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議參照）。

2.經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，①經原審以100年度訴緝字第66號判決處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，②經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第96 號判決處有期徒刑2年4月確定。嗣前開①案件之緩刑遭撤銷，並於101年5月17日入監接續執行上揭①、②案件所處徒刑，嗣因符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，於103年11月18 日縮刑假釋出監併附保護管束，原觀護結束期間為104年6月21日。詎被告假釋又經撤銷，並於104年10月30 日入監執行殘刑等情，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽（見本院卷第48頁至第53頁），惟被告前開接續執行中先予執行之①罪既已於102年9月9 日執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈤本案並無自首之適用按自首係對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，【但其主觀上必須有投案之意思，且須對未發覺之罪向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而接受裁判始符合要件】。次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26 年上第484號判例參照）。經查：

1.證人洪志炫於警詢時證稱：被告說其與別人發生車禍，當下丟其身分證給伊，被告並說他會處理負責，伊不知道被告為何至27日仍未與警方聯繫，伊也在找被告等語（見偵查卷第14頁），僅可證明被告將其身分證交給證人洪志炫，被告並稱其會處理負責等語，惟於警方詢問證人時，證人並不知被告下落，即難認被告主觀上有委託證人洪志炫代為向警方自首之意。

2.其次，證人洪志炫於警詢中明確指認被告係本案之犯罪行為人，並未證稱被告有何向警方自首之意（見偵查卷第12頁至第14頁），觀諸證人洪志炫於警詢筆錄製作之日期為104年8月27日，而被告到案後接受警方詢問之筆錄日期為104 年12月24日可知（見偵查卷第4頁、第11 頁），更足徵警方於詢問證人洪志炫時，即知本案之犯罪行為人為被告，顯難認為係未發覺之罪或仍未發覺犯罪之行為人。

3.再者，依新北市政府警察局新莊分局員警職務報告書所載，本案係經警員擔任取締砂石車專案勤務，於攔查過程中，被告拒絕盤查而企圖衝撞警方逃逸，警方立即騎車尾隨攔查圍捕該車，並依蒐證資料通知駕駛到案等節，有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告書在卷可佐（見偵查卷第3 頁），是以被告前揭犯行，業已經有偵查犯罪職權之警員發覺之後，通知被告到場接受詢問，即與自首之要件不符，自無適用刑法第62條規定餘地。

4.故被告之辯護人於本院審理時主張：證人即車主洪志炫接受警詢時，曾將被告之身分證拿給警察代為表達被告自首之意云云（見本院卷第133頁），依前開說明，難認可採。

㈥原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第185條第1項、第185條之4、第47條第1項及第51條第5 款之規定，審酌被告為躲避員警查緝，無視斯時道路上其他人車之生命、身體、財產安全，於夜間在市區道路上，為逆向行駛及闖越紅燈之危險駕駛行為，歷時約6 分鐘，並導致他人車輛受損及受有傷害，嚴重戕害公眾往來安全，行為甚為不該，且明知其危險駕駛行為已致王聖富受有傷害，猶未思停止其駕駛行為，並立即救護被害人，仍駕車逃離現場並續為逆向行駛之危險駕駛行為，使應受照護者之風險增加，其行為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡其犯後坦承犯行之態度、國中畢業之教育程度、與父親一同以綁鐵為業、月收入約新臺幣4萬元至6萬元之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別就被告所犯妨害公眾往來罪量處有期徒刑捌月、所犯肇事致人傷害逃逸罪量處有期徒刑壹年貳月，並定其應執行之刑為有期徒刑壹年陸月，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、對被告上訴意旨不採之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告為原住民，因一時失慮涉犯本案，本件並無被害人因其行為受有重傷或死亡，其所生之實害尚非無可挽救，被告確係因一時情急誤觸法網，犯罪之情狀顯可憫恕，得依刑法第59條酌減其刑，然原審漏未斟酌云云。

㈡按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之。是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

㈢經查，原審業經審酌被告以逆向行駛、闖紅燈行駛之方法，致生往來之危險，且為躲避警方查緝，而無視案發當時道路上其他人車之生命、身體、財產安全，於夜間在市區道路上，逆向行駛及闖越紅燈之危險駕駛行為，並導致他人車輛受損及受有傷害，嚴重戕害公眾往來安全，其對路人及車輛行車安全之輕忽態度，且肇事後，未留下處理，逕自逃離，客觀上均難認被告有何因不得已之情狀，業如前述，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59酌減其刑之餘地。是被告上訴意旨主張應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，難認為有理由。

四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤等節，就原審依法認定事實、適用法律裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第185條（妨害公眾往來安全罪）損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5 年以下有期徒刑，拘役或5 百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

第1 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第185條之4（肇事遺棄罪）駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。