臺灣高等法院105年度金上訴字第49號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第49號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐瑋伶

即被告

黎育仁

被告

吳佳遙

被告

吳庭萱

被告

李雅惠

被告

許秀眞

被告

黃詩雅

被告

謝珮瑩

被告

顏雅玲

上九人共同選任辯護人

陳以敦律師

上九人共同選任辯護人

陳鴻儀律師

被告

洪錦雪

上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度金訴字第14號，中華民國105 年8 月30日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第2007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：本件被告徐瑋伶、黎育仁於上訴意旨係針對原審判決罪刑部分均為上訴（見本院卷第56至61頁上訴書，另被告徐瑋伶、黎育仁於本院為認罪陳述）；檢察官上訴意旨係針對原審未沒收之被告黎育仁用以幫助犯罪之提款卡、印章等物，亦未沒收被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、洪錦雪、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲等9 人（下稱被告徐瑋伶等9 人）違法經營期貨事業之全部所得等語為上訴（見本院卷第44至46頁檢察官上訴書）。按刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故論理上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」可截然區分，即，沒收非必附屬於本案部分。本件檢察官就判決本案部分未提起上訴，僅就沒收部分提起上訴，是其對本案部分並無爭執（前提事實明確），應認本案部分業已確定，而沒收具有獨立性，得與罪刑脫勾，本院自得單獨就原判決因未及適用新法沒收部分為適法之裁判。本件被告吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、洪錦雪、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲等8 人未提起上訴，是本件審理範圍僅及於被告徐瑋伶、黎育仁及檢察官上訴有關沒收之部分，其餘被告本案部分業已確定，自非本案審判範圍，核先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決關於被告徐瑋伶、黎育仁部分認事用法及量刑均無不當，應予維持，茲引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、上訴駁回之理由

(一)被告徐瑋伶上訴意旨略以：被告徐瑋伶僅負責居間聯繫，關於下單及客戶問題均無決策權，且並非犯罪所得最多之人，獲利情形於其他被告無顯著差異，原審以其任職期間最久，犯行情節較重，判處有期徒刑6 月，併科罰金新台幣30萬元過重，顯有理由不備。被告黎育仁上訴意旨略以：被告黎育仁僅係幫助他人犯罪，情節較正犯為輕，未獲取任何利益，其他正犯猶獲緩刑宣告，原判決量處被告黎育仁之刑顯屬過重等語。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀；於科罰金時，復已依同法第58條，並審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益，如未逾越法定範圍及濫用其職權，即不得遽指為違法。經核原審已說明衡酌被告徐瑋伶未經設立登記，以公司名義私自招攬客戶下單而經營地下期貨業務，經營期間長達年餘，以上開帳戶出入資金觀之，營業亦具相當規模，已然破壞合法期貨交易發展，進而對國家正常金融秩序造成影響，並有礙於公司設立登記制度之公示性，復參酌被告徐瑋伶為謀生計之犯罪動機、目的、違反政府之經濟秩序管制之手段、智識程度、經營之期間長達1 年有餘，又案發後坦承犯行，犯罪後態度尚佳，被告徐瑋伶擔任現場負責人，任職期間最久，本案犯行之情節較重，被告黎育仁則提供帳戶為本件犯罪提供助力之人，及渠自述智識程度、家庭、經濟收入、素行等一切情狀，科處被告徐瑋伶有期徒刑6 月，併科罰金30萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另科處被告黎育仁有期徒刑2 月。原審既斟酌一切情狀，並已酌及被告之資力等項，而為量刑及併科罰金之宣告，就前揭刑罰裁量權之行使，未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。被告仍執前詞認科刑及併科罰金過重而提起上訴，難認有理由，應予駁回。

(二)檢察官上訴意旨略以：㈠被告黎育仁人頭帳戶提款卡等，與宣告沒收之原審判決附表二編號40之提款卡、印章，是否所指為同一帳戶，尚有不明，原審理由尚有不備；倘若相同，則有對於同一物品沒收與否之理由不一致。又被告黎育仁所提供之人頭帳戶存摺與提款卡若經扣案，除前述就本案犯罪行為具有重要性，宣告沒收亦可簡省國家發還而符合訴訟經濟。㈡原審僅針對被告徐瑋伶等9 人如附表一犯罪所得扣除相當於「薪資所得」之部分宣告沒收，惟從事地下期貨之行為本屬不法犯罪行為，不受法律保障，且屬輕鬆「容易錢」，無庸報稅，有額外領取紅利、佣金、獎金之機會，倘不沒收而認屬於「維持受宣告人生活條件之必要」，形同獲致與合法薪資同等保障，難認合乎法律秩序，不符刑事處罰一般預防功能，原審此部分裁量尚非適法等語。查：1、附表二編號40（即扣押物品清單編號49）之金融卡、印章經本院審理時當庭勘驗得知扣案印章是「袁瑞隆」之木質印章，提款卡是上海商業儲蓄銀行帳號000000000000號，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第216 頁），上開扣案物尚非被告黎育仁所有提供「陳先生」作為結算匯款及存放經營地下期貨交易所得使用，亦難認與被告黎育仁有何關聯；另按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。對於供犯罪所用之物，係採職權沒收主義，法院就屬於被告所有，供犯罪所用之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，亦即是否宣告沒收，法院有自由裁量之權限。查被告黎育仁之合作金庫銀行、中國信託銀行之存摺、金融卡雖為交付正犯「陳先生」作為經營期貨交易業務結匯所得之帳戶，惟未扣案，且不能證明現仍存在、尚未滅失，為免無效執行，原審均未宣告沒收，並無不當，檢察官執此遽為上訴，難認為有理由。。

2、至被告徐瑋伶等9 人共同為本件犯罪所獲取之犯罪所得部分，按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8 月11日104 年度第十三次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲共同從事地下期貨交易，各獲取如附表「諭知沒收之犯罪所得」之金額（項目如「犯罪所得包括之項目（見原審卷第40-41頁）」欄所示）；被告李雅惠、洪錦雪則未獲任何利得，業據上開被告徐瑋伶等9 人各於警詢、偵查及原審時供述明確（見附表所列卷頁），是被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲從事國家營業管制下之違法經營期貨交易、顧問之業務行為而獲有犯罪所得，如未沒收，無異任容被告保有不法利得，與上開利得沒收之意旨違逆，且無證據證明縱予沒收對被告有過苛情形，自應就渠等犯罪所得依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告李雅惠、洪錦雪因無犯罪所得，無庸宣告沒收。

3、基上，原審未予沒收被告黎育仁之存摺、金融卡，理由構成雖有部分差異，但與本院結論既無二致，仍無不合，檢察官此部分上訴無理由。至原審未沒收被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲經營地下期貨業務不法獲取已實支之薪資部分，尚有違誤，檢察官上訴請求就沒收為改判，核有理由，應由本院將另行諭知沒收犯罪所得。

四、緩刑之諭知查被告黎育仁前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本件一時失慮而觸刑章，經此偵、審科刑及損害賠償之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告黎育仁緩刑2 年，以資惕勵，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，命支付公庫新台幣5 萬元，另依刑法第93條第1 項第2 款，諭知於緩刑期間付保護管束，又依刑法第75條之1 第1 項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1第1 項前段、第3 項判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附表一：（金額單位：新臺幣）┌──┬───┬───┬────┬──────┬─────┬────────────────┬─────┐│編號│姓名 │化名 │加入時 │杜撰公司名稱│持用門號 │犯罪所得包括之項目（見原審卷第40│諭知沒收之││ │ │ │ │ │ │-41頁） │犯罪所得 │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│1 │徐瑋伶│徐思涵│103.5.1 │ │0983***331│含（見中檢偵一卷P157）： │40萬元 ││ │ │、小魚│ │ │0988***465│1.實支月薪約2萬元×18月≒36萬元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.介紹獎金每人次2,000 │ ││ │ │ │ │ │ │3.每口10元交易佣金 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│2 │吳佳遙│王曉霏│104.10初│永盛資訊公司│0978***881│含（見中檢偵一卷P208,209）： │2萬7千元 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪25,000元×1月＝25,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.介紹獎金每人次2,000 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│3 │吳庭萱│蔡宛鈴│103.12底│永盛資訊公司│0976***110│含： │48萬元 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪25,000元×10月＝250,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.介紹獎金每人次2,000 │ ││ │ │ │ │ │ │3.10%交易佣金 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│4 │李雅惠│李心宇│104.11初│ │0989***526│無，甫加入尚未領取 │0 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪25,000 │ ││ │ │ │ │ │ │2.全勤獎金2,000 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│5 │洪錦雪│姜美華│104.11初│大成資訊公司│0922***714│無，甫加入尚未領取 │0 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪25,000 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│6 │許秀眞│林鈺庭│104.9中 │金典資訊公司│0979***596│含（見中檢偵一卷P171,173）： │6萬元 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪20,000元×2月＝40,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.介紹獎金每人次2,000 │ ││ │ │ │ │ │ │3.每口11-12元交易佣金 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│7 │黃詩雅│曾芸淇│104.8.1 │新豐資訊公司│0930***975│含（見中檢偵二卷P91,92）： │8萬元 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪20,000元×3月＝60,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.介紹獎金2,000×10人＝20,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │3.10%交易佣金 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│8 │謝珮瑩│林宥希│103.9 │福盛資訊公司│0910***754│含（見中檢偵一卷P59,61）： │36萬8千元 ││ │ │ │ │、全能公司 │ │1.月薪22,000×14月＝308,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.介紹獎金2,000×30人＝60,000元 │ │├──┼───┼───┼────┼──────┼─────┼────────────────┼─────┤│9 │顏雅玲│何佩綺│104.6.15│資訊公司 │0983***130│含（見中檢偵二卷P44,46）： │15萬元 ││ │ │ │ │ │ │1.月薪20,000-25,000，從寬估算以 │ ││ │ │ │ │ │ │ 月薪25,000元×4月＝100,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │2.9%交易佣金 │ │└──┴───┴───┴────┴──────┴─────┴────────────────┴─────┘