臺灣臺北地方法院105年度金訴字第14號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度金訴字第14號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

徐瑋伶

被告

吳佳遙

被告

吳庭萱

被告

李雅惠

被告

洪錦雪

選任辯護人

陳以敦律師

選任辯護人

蔡宜臻律師

被告

許秀眞

被告

黃詩雅

被告

謝珮瑩

被告

顏雅玲

被告

黎育仁

上列被告因期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2007號），被告等於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、徐瑋伶前因偽造文書案件，經新北地方法院100年度訴字第1630號判決判處有徒刑3月，嗣於民國103年9月1日易科罰金執行完畢。徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、洪錦雪、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲等九人，明知經營期貨交易業務、期貨顧問事業，須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券暨期貨局之許可並發給許可證照，始得營業，亦知真實姓名年籍不詳化名「陳先生」之成年男子自103年5月間起至104年11月17日止，在臺北市○○區○○路000號7樓設立無營業登記之公司，係未得許可經營期貨交易業務、期貨顧問事業之公司，竟與「陳先生」共同基於經營期貨交易業務、期貨顧問事業及未經設立登記以公司之名義經營業務之犯意聯絡，先後以如附表一「犯罪所得」欄所示新臺幣（下同）2萬元至2萬5千元不等每月底薪、招攬客戶實際開戶下單每人2千元介紹獎金、每口交易抽取10元至12元或一定成數佣金之代價（支領薪金至104年10月份，同年11月因遭查獲未及領取），受僱於「陳先生」，由徐瑋伶（自103年5月1日起任職）擔任業務員兼現場負責人，吳佳遙（自104年10月初起任職）、吳庭萱（自103年12月底起任職）、李雅惠（自104年11月初起任職）、洪錦雪（自104年11月初起任職）、許秀真（自104年9月中起任職）、黃詩雅（自104年8月1日起任職）、謝珮瑩（自103年9月起任職）、顏雅玲（自104年6月15日起任職）等人擔任業務員，以上址處所作為接聽客戶下注電話之場所及對作交易機房，並使用如附表二所示之市內電話或如附表一所示業務手機門號，以如附表一所示「化名」之方式，負責電話行銷及開發招攬客戶之工作，向許淑惠、黃柏倫、張瑜真等多數不特定投資人杜撰如附表一所示之公司名稱，並架設「黑馬」（縮短網址：http://f616. cc）、「元氣」（縮短網址：http:// bk1.r747.cc）、「全能」（縮短網址：http://g061.com）等網站作為客戶看盤、下單交易之平臺，「陳先生」負責核算損益之工作，而客戶下單額度有所增減時，須經徐瑋伶同意。渠等經營非法期貨交易業務之方式，主要以「臺股指數期貨」為標的（亦可以香港恆生、滬深期、美國那斯達克、道瓊等股價指數期貨為標的），惟實際上並未將客戶之買賣下單至合法之期貨交易所，而係與客戶以買空賣空「臺股指數期貨」等，以「口」為計算單位，每口向客戶收取200元之手續費，並以免繳納期貨交易保證金之方式招攬客戶，客戶下單後，以指數漲跌每點200元計算盈虧，原則上每日結算損益，若損益未達到1萬元，則待達1萬元時始結算，並將款項匯至業務員指定下列黎育仁或台新銀行蘆洲分行帳號006-1**302號等帳戶。另在用戶端安裝看盤、下單軟體，並提供投資交易訊息、媒介投資顧問老師予客戶，而以上開方式共同非法經營期貨交易業務、期貨顧問事業以牟利，徐瑋伶等九人之犯罪所得各如附表一「犯罪所得」欄所示。

二、黎育仁本可預見將個人銀行帳戶提供他人使用，會幫助犯罪集團作為不法收取款項以逃避檢警查緝，以達幫助他人遂行犯罪行為，竟基於幫助他人犯罪之不確定故意，於103年底，在新北市板橋區民生路某便利商店門口，將其所開設之合作金庫商業銀行六合分行帳號0000000***938號、中國信託商業銀行分行帳號282540***830號二個帳戶之存簿、印章、提款卡、密碼等資料，無償交付真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子，轉提供予「陳先生」作為結算匯款及存放經營地下期貨交易所得使用。

三、嗣臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊持搜索票，於104年11月17日至上址執行搜索後，扣得如附表二所示之客戶資料、電腦設備、室內電話機、行動電話、工作紀錄簿、監視設備、客戶資料、點鈔機、計算機、新臺幣現金等物品，始查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、本件被告徐瑋伶等人所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，故本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、訊據被告等人對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱，並有下列補強事證可資佐證：

㈠證人許淑惠於警詢中供述（中檢偵二卷第194-197頁，104年11月17日警詢筆錄）、偵查中結證（中檢偵二卷第224-225頁，104年11月17日偵訊筆錄）、謝珮瑩門號0910***754與許淑惠門號0987***202間之通訊監察譯文（中檢偵二卷第200-208頁）、許淑惠三峽農會本會帳號000000000***00帳戶存摺明細（中檢偵二卷第209-212頁）、被告謝珮瑩交付下單軟體之網址及帳號密碼資料（中檢偵二卷第213頁）。

㈡證人黃柏倫於警詢中供述（中檢偵二卷第227-229頁，104年11月17日警詢筆錄）、偵查中結證（中檢偵二卷第247-248頁，104年11月17日偵訊筆錄）、謝珮瑩門號0910***754與黃柏倫281***56市話間之通訊監察譯文（中檢偵二卷第232-235頁）、黃柏倫電腦操作看盤、下單軟體畫面翻拍照片4張（中檢偵二卷第242-243頁）。

㈢證人張瑜真於警詢中供述（中檢偵二卷第250-252頁，104年11月17日警詢筆錄）、偵查中結證（中檢偵二卷第263-264頁，104年11月17日偵訊筆錄）、謝珮瑩門號0910***754與張瑜真292***66市話間之通訊監察譯文（中檢偵二卷第255-261頁）。

㈣合作金庫商業銀行六合分行帳號0000000***938號、中國信託商業銀行帳號282540***830號帳戶資料、交易明細（105偵2077卷第67-102頁、第147-151頁；同卷第29 -66頁、第152-156頁）、ATM領款影像翻拍照片（105偵2007卷第103-111頁）。

㈤如附表二所示扣案物及卷附移送機關列印扣案隨身碟的資料（警卷第283-288頁）、手繪現場位置圖（中檢偵一卷第56、277頁）、查獲現場照片（警卷第289-293頁）、通訊監察譯文（中檢偵一卷第131-148頁）。

㈥綜此，足稽被告等人任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按期貨交易法第3條第1項第1款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」。同法第56條第1項規定：「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。」又「不論經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，同法第82條第1項亦定有明文。是以，期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其設置經營採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得許可之證照始得營業，其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。又所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：①接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。②辦理前款有關之講習及出版品。

③其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。

㈡再指數期貨是以特定股票市場未來某時點的指數為交易標的物之期貨合約，交易人買賣指數的盈虧是由進場到出場兩個時點的指數差來衡量。由於股價指數係反映股票組合價值之指標，因此交易人買賣一張（口）股價指數期貨合約，相當於買賣由計算指數之股票所組成之投資組合。是以，期貨交易所開設臺股期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測我國股市未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空乃繫於參與者依據總體經濟狀況、個別市場消息等經濟數據或實體市場交易狀況所為判斷，而非僅以猜測指數方式作為交易依據，自難與擲骰子或玩麻將等毫無資訊為基礎依據之射倖性行為相類比，尚難認屬賭博行為，此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代（最高法院96年度台上字第1675號判決意旨參照），被告對此地下期貨交易型態自知之甚詳，故本案並無成立刑法第268條聚眾賭博罪之餘地，被告洪錦雪辯護意旨認被告認知係犯賭博罪名，即無足採。

㈢是核被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、洪錦雪、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲等九人所為，係違反公司法第19條第1項、期貨交易法第56條第1項、第82條第1項規定，均以公司法第19條第2項（未經設立登記而以公司名義經營業務或其他法律行為）、期貨交易法第112條第3款（非期貨商不得經營期貨交易業務）、第5款（未經許可擅自經營期貨顧問事業）之規定論處。

㈣期貨交易法第112條處罰未經許可擅自經營期貨交易業務或期貨顧問服務事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任，是被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、洪錦雪、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲等九人參與招攬客戶從事地下期貨交易，亦從中實際或約定支取薪資或獎金報酬，就本件犯行與「陳先生」有犯意聯絡與行為分擔，均論以共同正犯。

㈤又違反公司法第19條第1項、期貨交易法第56條第1項、同法第82條第1項規定之犯行，所稱經營業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告徐瑋伶等人反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應分別以包括一罪論。另被告等人係以如附表一所示杜撰未經登記之「永盛資訊公司」等名義對外非法經營期貨交易業務、顧問事業，係一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，皆應從重以期貨交易法第112條第3款之規定論處。

㈥至被告黎育仁所為，則係犯刑法第30條第1項、期貨交易法第112條第3款、第5款及公司法第19條第2項之幫助犯，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈦按刑法第47條第1項規定，曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上第7346號判決理由參照），又集合犯包括一罪亦同之，故被告徐瑋伶前因偽造文書案件，經新北地方法院以100年度訴字第1630號判決判處有徒刑3月，於103年6月13日確定，復於103年9月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽（見本院卷第18頁），查本件部分行為係在前案有期徒刑執行完畢後五年以內，亦屬五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，仍為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈧爰審酌被告徐瑋伶等九人未經設立登記，以公司名義私自招攬客戶下單而經營地下期貨業務，經營期間長達年餘，以上開帳戶出入資金觀之，營業亦具相當規模，已然破壞合法期貨交易發展，進而對國家正常金融秩序造成影響，並有礙於公司設立登記制度之公示性，復參酌被告為謀生計之犯罪動機、目的、違反上述政府之經濟秩序管制之手段、智識程度、經營之期間長達1年有餘，又案發後坦承犯行，犯罪後態度尚佳，暨被告徐瑋伶擔任現場負責人，任職期間最久，本案犯行之情節較重，其餘被告擔任業務員，負責招攬客戶之工作，任職期間久暫不一、犯罪所得多寡亦有異，犯罪情節較輕，另被告黎育仁則提供帳戶為本件犯罪提供助力之人，及渠自述智識程度、家庭、經濟收入、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告許瑋伶併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、另查被告吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲均無前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告洪錦雪於97年間因違反期貨交易法案件，經本院以97年度金訴字第6號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年，於97年8月18日確定，嗣緩刑期滿，未經撤銷緩刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其刑之宣告即失其效力，視同未經受有刑之宣告，且其等於檢察官偵查之始即已主動坦承犯行，被告吳佳遙、吳庭萱、李雅惠、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲均犯初犯，被告洪錦雪雖曾犯同一罪名，惟本案參與時間甚短，相較其他共犯，涉案程度為低，亦未從中獲有所得，所生危害非重，是以本院認被告等人經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，均信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示，惟為督促其等明瞭所為造成之損害、培養正確法治觀念，確實能戒慎行止，預防再犯，並斟酌被告參與本案非法經營期貨交易業務之分工角色、任職期間、犯罪所得、行為情節輕重，洪錦雪曾同因違反期貨交易法案件經緩刑宣告等情狀，依刑法第74條第2項第5款規定，分別命被告應依執行檢察官之指示，向指定之政府機關、政府機構行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定時數之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

五、沒收：

㈠按刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條第2項前段、38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡扣案如附表二所示之物，係在上開營業處所查獲扣得之物，為共犯「陳先生」或共同被告所有，供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，應宣告沒收之。

㈢被告徐瑋伶、吳佳遙、吳庭萱、許秀真、黃詩雅、謝珮瑩、顏雅玲等人就本件有如附表一「犯罪所得」欄所示之獲利金額，為被告供述或經估算在卷（見本院卷第40頁、中檢偵一卷第30頁反面、第31頁），屬因本案犯罪所得之財物。惟按宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文，立法理由亦以：為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。查被告徐瑋伶等九人每月向「陳先生」所支領薪資部分，係基於雙方僱傭契約關係而按時支取，金額固定在2萬元至2萬5千元之間，僅因考勤而有出入，不致因業績受有直接影響，相較渠因招攬、開發客戶從事地下期貨交易之行為因此另行計算開戶、介紹獎金或依客戶交易口數所抽取之佣金，則係隨業績成長支給益增，是違法行為與獲取獎金、佣金間顯然具有正相關的對價、直接關連性，相對地，薪資所得在不法原因上程度已然有別，且渠所支取每月在2萬至2萬5千元之間薪額，以國內當時一般勞動市場薪資報酬行情及國民經濟生活水準觀之，並無顯不相當悖於常情之處，堪認性質上係渠為維持基本生活水準之保障底薪，非屬於實施犯罪歷程中牟取顯不相當之暴利，復容已於支領後用以支應家計開銷殆罄，如遽以宣告沒收或追徵，被告將來於執行程序中，即須籌措資金或另以其財產抵納，依渠於審理中所述之家庭或經濟狀況，勢將影響渠家庭基本生活，洵有過苛之虞，是認渠領取上開月薪金額部分，應認符合刑法第38條之2第2項所定「維持受宣告人生活條件之必要」之情形，依同項規定，即不予宣告沒收或追徵，僅就扣減後所餘之獎金及佣金即如附表一末欄所示金額，依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至其餘扣案被告私用手機（見被告於中檢偵卷一第29頁反面、第30頁之供述），雖係被告所有之物，但並無證據證明該等物品是供本案犯罪所用之物（供本案犯行所用之業務機參照警卷第283頁所示），復非屬違禁物，故不予沒收。

㈤末被告黎育仁交付其名下合作金庫銀行、中國信託銀行帳戶資料，雖屬其所有供本件幫助犯行所用之物，惟查，該帳戶資料在外觀形式上係記帳證明工具，財產價值仍繫金錢存款消費寄託契約所生權利義務關係，就存簿、金融卡本身客觀上之價值實屬低微，亦欠缺刑法上之重要性，應認符合刑法第38條之2第2項之要件，本案復無證據可認被告因其幫助犯罪犯行而自正犯獲有犯罪所得之對價，就被告黎育仁部分爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第3款、第5款，公司法第19條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務