臺灣高等法院106年度上易字第2395號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2395號

上訴人

即被告

朱君權

　　　　　　　(現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第2250號，中華民國106年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第12424號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱君權分別基於意圖為自己不法所有之犯意，先於㈠105年12月17日晚上11時15分許，乘新北市○○區○○路000巷00號6樓之窗戶未關之際，攀爬入內，徒手竊取李與誠所有之平版電腦1個、筆記型電腦1台及手機2支等物，得手後變賣現金花用；復於㈡105年12月23日下午6時52分許，持掃把木柄伸入新北市○○區○○路000巷00號6樓扳開門拴，侵入屋內，竊取沈駿逸所有之平版電腦1個、筆記型電腦1台及手機3支等物，得手後變賣現金花用。嗣經李與誠、沈駿逸返家後察覺報警，而為警調閱上址附近監視器而循線查獲。

二、案經告訴人李與誠、沈駿逸訴請新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告朱君權於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人李與誠、沈駿逸之指證述情節相符，並有監視器錄影擷取畫面、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表一份可資佐證（偵卷第29-33頁、第39頁）。足見被告任意性之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠犯罪事實一、㈠之住宅窗戶，除調節空氣流通外，本具有防盜杜閑之作用，自屬安全設備之一種。核被告於犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；其於犯罪事實一、㈡所為，則係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。又被告先後侵入住宅之行為，各已結合於當次所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，均不另成立侵入他人住宅罪。另刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨可參）。再被告前開所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因㈠施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第7162號判決判處有期徒刑5月確定；㈡施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第7380號判決判處有期徒刑5月確定；㈢施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第7335號判決判處有期徒刑5月確定；㈣侵占案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第1996號判決判處有期徒刑10月確定。上開㈠至㈢各罪，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第1919號裁定應執行有期徒刑1年確定，再與㈣罪刑接續執行，於104年11月4日假釋付保護管束，並接續執行另案拘役90日，於105年2月1日執行完畢，嗣105年3月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷原判決之理由原審以被告罪證明確而予論科，固非無見。惟查：

㈠關於犯罪事實㈠部分，被告之犯罪所得5千元業已花用完畢，並未扣案，原審僅諭知沒收，而未諭知追徵部分（詳見後述），尚有未洽。

㈡被告就犯罪事實㈡部分，業已賠償告訴人沈駿逸，有和解書一份在卷可稽（見本院卷第77頁），原審執被告迄未賠償告訴人所受損害而為量刑，未及審酌上開有利於被告之量刑審酌因素，及此部分犯罪所得業已經合法發還被害人，無須宣告沒收等，容有未當。被告上訴意旨以原審判決刑度過重，請求予以輕判等語，為有理由，又原判決有上述可議之處，故由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告智識思慮俱屬正常，而其前已受有論罪科刑及徒刑執畢之情業如上述，復因竊盜等案件，先後經法院判處罪刑確定，現在監執行中乙情，有本院被告前案紀錄表存卷可參，已徵其素行之不良，竟仍不知悔改，未思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，即漠視法令禁制，恣意以如上方式先後竊取他人財物據為己有，所為對社會經濟秩序與他人財產等安全之危害顯非輕微，亦徵其法治觀念殊有偏差，復未能賠償告訴人李與誠所受之財產損害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦承全部犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、手段與情節、所竊得之財物價值、犯罪時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並酌定其應執行之刑。

六、沒收部分

㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。

㈡本件被告供承其先後所竊得告訴人李與誠、沈駿逸之財物，分別變現所得為5千元、3千元，業已花用完畢等語在卷，而堪認其犯罪所得分別為5千元、3千元，而被告業已賠償被害人沈駿逸遭竊之金額3萬元，故此部分依照刑法第38條之1第5項，不再宣告沒收或追徵犯罪所得3千元。而5千元部分尚未扣案，且未返還被害人李與誠，雖此部分雖為現金，然為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，若僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後於被告處發現贓款或贓物時，可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得，故應同時諭知沒收及追徵。（見臺灣高等法院105年法律座談會刑事類提案第4號討論意見採甲說）；又犯罪所得為具體財物且未扣案時，無法查知該物是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，故應同時諭知沒收及追徵之規定。（見臺灣高等法院105年法律座談會刑事類提案第5號、第8號討論意見採甲說）故依前揭法律座談會決議，此部分依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。