臺灣高等法院106年度上易字第253號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第253號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

朱小偉

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第397號，中華民國105年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第3403號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱小偉於民國104年10月29日上午8時30分許前之某時，行經吳瑞彬位在新竹縣竹北市○○路000號住宅時，竟意圖為自己不法所有，基於踰越牆垣安全設備侵入住宅之竊盜犯意，先踰越吳瑞彬上開住宅牆垣後進入庭院，再踰越該住宅具安全設備性質之冷氣孔而侵入上開住宅，並在上開住宅內竊得如附表所示之物（竊得財物之種類、價值及總價額，均詳如附表所載）得手後離去。嗣吳瑞彬於104年10月29日上午8時30分許，返回上開住宅發現遭竊，即報警處理，經警前往上開住宅採集指紋及其餘生物跡證，並與朱小偉留存之指紋檔案及DNA檔案比對，均與朱小偉之指紋及DNA-STR型別相符，始悉上情。

二、案經吳瑞彬訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，上訴人即檢察官、被告朱小偉均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、被告於上開時、地為踰越牆垣安全設備侵入住宅竊盜犯行，業據被告於原審及本院審理時均自白認罪（見原審易字卷第76、81頁，本院106年2月23日審判程序筆錄第4至5頁），核與證人即告訴人吳瑞彬於警詢及偵訊中之證述相符（見偵字卷第3至4、58至60頁），此外，復有內政部警政署刑事警察局104年11月23日刑紋字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年2月25日刑生字第0000000000號鑑定書、勘察採證同意書、證物清單及新竹縣政府警察局竹北分局105年4月13日竹縣北警偵字第0000000000號函附之現場示意圖各1份、現場照片12幀及告訴人提出關於遭竊物品價值之陳報狀在卷可佐（見偵字卷第10至13、15至18、20至22、62、64頁，本院卷第41頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；而所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門即屬之。查被告係踰越告訴人上開住宅之圍牆後在自冷氣孔內侵入上開住宅內行竊乙情，業經本院認定如前，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣安全設備侵入住宅竊盜罪。公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，容有未恰，已如前述，然此部分犯行，僅涉同一款加重條件之更正，無庸變更起訴法條，附此敘明。又被告前於(1)100年6月間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第2995號判決，判處有期徒刑4月，復於100年7月1日確定；(2)又於100年6月間，因加重竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100年度易字第912號判決，判處有期徒刑10月，嗣經被告上訴，經本院高雄分院以100年度上易字第912號判決，復於100年11月14日撤回上訴確定；(3)又於100年6月間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審易字第1557號判決，判處有期徒刑4月，並於100年7月25日確定；(4)又於100年11月間，因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院以100年度訴字第628號判決，判處有期徒刑10月，並於100年11月29日確定；(5)又於100年8月間，因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以100年度交簡字第2845號判決，判處有期徒刑3月，後經上訴，經臺灣高雄地方法院以100年度交簡上字第220號受理在案，復經被告於100年12月6日撤回上訴確定；(6)復於101年3月間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審易字第196號判決，判處有期徒刑7月，並於101年4月10日確定；(7)再於100年11月間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第5610號判決，判處有期徒刑5月，並於100年12月20日確定。上開案件，經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第1878號裁定定應執行有期徒刑3年3月確定，被告於103年6月30日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審易字卷第23至29、42頁），其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審就被告上開犯行同此認定，依刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，量處有期徒刑8月，併說明：未扣案如附表所示之物，均為被告為本件竊盜犯行後所得之物，爰依法予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：本件告訴人除失竊現金外，另失竊腳踏車1台、夾克2件、大門遙控器1個，原審針對上揭未扣案之失竊物價額，並非不能以詢問被害人、被告意見或訪價之方式計算其價額，是本件失竊物本得由法院於審理中依職權加以調查、估算其價值，並記載於犯罪事實當中，原審判決漏未調查、認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，其認事用法尚嫌未洽，而指摘原判決不當等語。經查，本案宣告沒收之未扣案如附表所示之各項財物之價值，業經告訴人於本院審理時具狀陳明在卷（見本院卷第41頁），亦為被告所不爭執，是本院據此估算認定被告犯罪所得總價額共計新臺幣9,800元，已如上述，從而，原審依法就未扣案如附表所示之犯罪所得予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無不合，雖原判決於理由欄未予說明附表編號2至4所示犯罪所得之價額，然此部分對於原判決之本旨並不生影響，尚不構成撤銷之原因，基於無害違誤，本院就上開瑕疵予以補充後，原判決仍屬可以維持。是檢察官執此提起上訴，尚無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。