臺灣高等法院106年度上訴字第1736號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1736號

上訴人

即被告

黃念祖

選任辯護人

陳振瑋律師（法扶律師）

上訴人

即被告

王美珠

選任辯護人

賴錫卿律師

上訴人

即被告

林亭蓁

選任辯護人

陳君沛律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1160號、106年度訴字第48號，中華民國 106年 2月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度偵字第27039號、105年度毒偵字第9014號、第9015號，追加起訴案號：105年度偵字第35373號），及 106年度訴緝字第37號，中華民國106年5月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第27039號、 105年度毒偵字第9014號、第9015號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃念祖明知甲基安非他命係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持門號0000000000號行動電話（就附表三編號１部分）及門號0000000000號行動電話（就附表三編號２至４部分）作為聯絡工具，於附表三編號１至４所示之時間、地點，以附表三編號１至４所示價格，販賣如附表三編號１至４所示重量之甲基安非他命予如附表三所示之李志宏、莊秀筠及范姜朝威等人，而分別獲取如附表三編號１所示供己施用之甲基安非他命及如附表三編號２至４所示之金錢以牟利。

二、

（一）黃念祖、王美珠明知甲基安非他命係毒品，不得持有、販賣、運輸，因欲合資購買毒品以壓低進價出售獲高利，竟基於運輸、意圖營利而販入第二級毒品之犯意聯絡，由黃念祖透過知情之真實姓名年籍不詳、綽號「小優」之成年女子聯繫接洽位於南部之貨主即真實姓名年籍不詳、綽號「木瓜」之成年男子，表示欲向「木瓜」購買一公斤之甲基安非他命，得「木瓜」同意後，王美珠即出面承租車號000-0000號自小客車，並與具有運輸第二級毒品共同犯意聯絡之林亭蓁談妥，約定由林亭蓁負責駕車搭載黃念祖、王美珠等人前往高雄購毒，再由高雄將毒品運回後，林亭蓁得以原價向王美珠購買毒品。105年9月5日凌晨12時07分39秒許，黃念祖接獲「小優」通知「木瓜」要其等南下後，黃念祖即與王美珠、林亭蓁相約在王美珠斯時位於苗栗縣○○鎮○○路000號J棟52室居所附近會合，於同日凌晨 5時許，黃念祖、王美珠、「小優」遂一同搭乘由林亭蓁駕駛之上開小客車出發南下；同日晚上10時許，在高雄市左營區某汽車旅館內，因王美珠未依約帶足金額，「木瓜」不願讓其欠款過多，黃念祖、王美珠即以支付共新臺幣（下同）11萬5000元（黃念祖出資10萬5000元，王美珠出資1萬元），尚賒欠4萬2500元，即總計15萬7500元之代價，共同向「木瓜」販入毛重約 750公克之第二級毒品甲基安非他命，欲伺機各自販賣牟利。交易完成後，林亭蓁復駕駛前揭小客車，與黃念祖、王美珠共同將甲基安非他命自高雄市運輸北上；途經臺中市豐原區時稍做停留，由黃念祖將所購得之上開甲基安非他命予以分裝，並將其中約毛重 250公克之甲基安非他命交予王美珠；隨後在臺中清水休息站讓「小優」下車。待林亭蓁於翌（6）日凌晨4時30分許，將車開至苗栗縣○○鎮○○路000 號附近，黃念祖下車準備換駕其原本駛來之車號000-0000號自小客車離開，王美珠、林亭蓁二人則將車開至王美珠上開住處附近停放，先返回王美珠之上開住處，準備分裝甲基安非他命後再北上。

（二）因警方依法長期監聽黃念祖而掌握上開黃念祖等人欲南下購毒之情資，當日即依據通訊監察之現譯內容，先派員埋伏在王美珠前揭居處附近，待黃念祖下車前往其原本將車輛停放之苗栗縣○○鎮○○路000號附近，並於105年9月6日凌晨 4時35分許甫打開車號000-0000號自小客車車門時，即為警上前查獲，並在其手提之包包內扣得其共同運輸而持有之甲基安非他命六包（驗前總淨重496.63公克、驗前總純質淨重476.76公克、驗餘總淨重496.36公克，空包裝總重10.53 公克）、及屬其所有、供其聯絡本次交易使用之內含門號0000000000號、00000000 00號SIM卡行動電話各一支。同時間，另一組警員則在王美珠之住處樓下等待，嗣於同日凌晨 5時許，王美珠、林亭蓁自王美珠住處出來，走向前揭車號000-0000號自小客車所停放之苗栗縣○○鎮○○路00 0號前時，為警當場查獲，並在王美珠之隨身背包內扣得其共同運輸而持有之上開毛重約 250公克經分裝所剩餘之甲基安非他命十五包（驗前總淨重164.85公克、驗前總純質淨重159.90公克、驗餘總淨重164.78公克，空包裝總重8.15公克），及屬其所有、供此次交易及運輸聯絡使用之內含門號0000000000號SIM 卡行動電話一支，同屬其所有、預備供其自己販賣時使用之電子磅秤三台、分裝袋七十個，又在林亭蓁身上查獲其所有、供此次交易聯絡使用內含門號0000000000號SIM 卡行動電話一支；復經王美珠同意後，至其位在苗栗縣○○鎮○○路 000號 J棟52室居所搜索，扣得其所有、預備供自己販賣時使用之分裝袋共四百四十三個。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官追加起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、關於事實二所扣得之物均有證據能力：

（一）按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨時攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。

（二）上訴人即被告黃念祖於本院審理時始主張：我一上車警察就從後面開車過來抓我，要我下車，還問我車上有什麼東西，我說安非他命，警察說是不是有一公斤，我說只有半公斤，他們就一直搜我的車子，我當時沒有同意他們搜車，是後來到警察局時才叫我簽同意書云云（見本院卷㈠第304 頁）。惟被告黃念祖於警詢時係供稱：王美珠、林亭蓁送我到苗栗縣○○鎮○○路000 號前，我便下車要去開我的ALB-1567號自小客車離開，我打開車門並提著手上的甲基安非他命準備上車時，就遭警方上前盤查，我當場就坦承那包是甲基安非他命，便遭警方逮捕等語（見 105年度偵字第27039號卷【下稱第27039號卷】第12頁）；其於

表示背包裡有安非他命。警察在查獲後才依現行犯逮捕我。同意搜索的部分確實是我自願同意警方實施搜索，沒有人強迫我一定要接受。搜索過程我都有在場」等語（見第27039號卷第172頁）。上訴人即被告王美珠於本院審理時始主張：警察來時，我沒有同意搜索，他們就搜我們的車子，搜到以後我就認罪，還帶他們去樓上拿磅秤，這部分我有同意，但我沒有同意搜車云云（見本院卷㈡第65頁）。然被告王美珠於警詢時供稱：我和林亭蓁送黃念祖到苗栗縣竹南鎮中華路397 號前讓他去駕駛他的ALB-1567號自小客車，黃念祖就拿著購得的毒品下車，我與林亭蓁就把車再往前開到我家樓下，我們就上去洗澡，我們再下樓要走到RAE-9009號自小客車旁要去開車時，就被隨後而來的警察盤查，並當場在我隨身攜帶的背包內查獲毒品等物等語（見第27039 號卷第20頁）；其並於檢察官偵訊時陳稱：「警方是攔查我後，經我同意實施搜索並查扣毒品後，警察才依現行犯逮捕我。同意搜索的部分確實是我自願同意警方實施搜索，沒有人強迫我一定要接受。搜索過程我都有在場」等語（見第27039號卷第179頁）。是以，被告黃念祖、王美珠二人當日分別被查獲之甲基安非他命均不是在其等要乘坐之車內被查獲，首堪認定。

（三）再查，本件關於運輸毒品部分，係被告黃念祖經員警以有販賣毒品犯罪嫌疑而經向法院於105年7月25日起聲請實施通訊監察獲准，有臺北市政府警察局萬華分局於 106年10月24日出具之北市警萬分刑字第10633903900 號函暨所附之通訊監察書、通訊監察譯文等在卷可憑（見本院卷㈠第438頁至第499頁），並經證人張維翔於本院證述屬實（詳如後述）。依據通訊監察譯文顯示， 105年9月5日凌晨12時07分39秒時，被告黃念祖使用之0000000000號行動電話接獲「小優」通知：「要下來了，他叫我們去高雄，你下來載我」等語，被告黃念祖立即表示收完錢後就過去等語（見本院卷㈠第491 頁），員警依據被告黃念祖過去長期被監聽內容判斷被告黃念祖準備南下購毒時（見本院卷㈠第498頁至第499頁），即啟動大批警力，除有人員在機房透過現譯監聽掌握被告黃念祖之行蹤外，並依據被告黃念祖在高雄、台中等地停留之時間及相關通訊監察譯文研判此次應有順利完成交易，隨即安排海巡署及臺北市政府警察局萬華分局警員至被告王美珠之住處附近埋伏，已據證人張維翔證述在卷；而被告黃念祖、王美珠、林亭蓁均已於警詢及偵訊時供稱，本來要向「木瓜」買一公斤的甲基安非他命，黃念祖有帶其要購買 500公克的錢，但是王美珠的錢帶不夠，「木瓜」不願意被欠太多錢，所以只有買750 公克等語，是被告黃念祖稱警方查獲時問其是否有一公斤的甲基安非他命，顯係警方依監聽所得而掌握且已得有合理懷疑；而被告黃念祖曾於被告林亭蓁駕車北返至臺中豐原稍停時，在車內將其與被告王美珠各自購買之毒品予以分裝，此部分並未於通訊監察中顯現，是警方認有攜帶可疑為毒品之物因而以現行犯合法逮捕查獲被告黃念祖時，附帶搜索發現其所提之袋子內甲基安非他命僅有約500 公克，另查獲被告王美珠、林亭蓁時，發現被告王美珠隨身背包內之甲基安非他命數量亦不足 500公克，自然合理懷疑還有其他毒品，始會在得被告王美珠同意後至其住處搜索，有搜索扣押筆錄等在卷可憑（見第27039 號卷第43頁至第54頁）；從而，如事實二（二）所載被告黃念祖、王美珠持有中查獲之物均屬依刑事訴訟法第130 條之規定附帶搜索及其二人同意搜索所扣得之物，自得作為本案之證據。被告黃念祖、王美珠於本院審理時之所辯，顯不足採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告黃念祖、王美珠、林亭蓁及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷㈠第301 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）就事實一之販賣毒品部分─訊據被告黃念祖對於有於附表三所載之時、地與如附表三所載之人為毒品交易乙情，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，惟其於本院審理時始辯稱：我的確有為附表三編號２至４之毒品交易，但我事實上只有跟買家交易半兩而非一兩之甲基安非他命云云。惟：１．經查，被告黃念祖確有以如附表三編號１至４所示之價格，在如附表三編號１至４所示之時、地，分別販賣如附表三編號１至４所示重量之甲基安非他命予如附表三編號１至４所示之人之事實，已據證人即附表三編號１所示之毒品買受人李志宏於警詢、證人即附表三編號２至４所示之毒品買受人莊秀筠、證人即附表三編號４所示之毒品買受人范姜朝威分別於警、偵訊時之證述綦詳在卷，並有李志宏、莊秀筠、范姜朝威分別指認被告黃念祖之新北市政府警察局土城分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、土城分局偵查隊偵查報告、如附表四所示被告黃念祖分別使用門號0000000000號、0000000000號行動電話與李志宏持用之門號0000000000號、莊秀筠持用之門號0000000000號、范姜朝威持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、臺灣新北地方法院105年聲監字第559號、1147號通訊監察書暨電話附表、 105年聲監續字第865號、第984號通訊監察書暨電話附表各一份（見105年度偵字第35373號偵查卷第25頁至第31頁、第35頁至第40頁、第79頁至第91頁）；復有內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話一支扣案在卷可資佐證。核與被告供稱其確有於附表三編號１所示之時地販賣如附表三編號所示之甲基安非他命一兩予李志宏，向其收取9000 元，並以其中約0.4公克之甲基安非他命作為報酬，及於如附表三編號２至４所示之時地，販賣甲基安非他命予莊秀筠、范姜朝威，並向其等收取如附表三編號２至４所示價金各 1萬2000元之自白相符，堪認被告黃念祖此部分之自白為真實。２．就被告黃念祖於附表三編號２至４所示之交易中，交付之甲基安非他命重量究為一兩或半兩部分：

⑴莊秀筠於警詢時證稱：

①105年7月20日晚上 7時26分的那通電話（按即附表四之二所示，附表三編號２之交易），我跟黃念祖說「你多帶半回來」，是要他再多帶半兩的安非他命等語（見105年度他字第3797號卷【下稱他字卷】第6頁）；

②105年8月10日晚上9時1分的那通電話（按即附表四之三編號１所示，附表三編號３之交易），我跟黃念祖說「要多二倍」，就是要一兩的甲基安非他命的意思等語（見他字卷第7 頁）；

③105年8月13日晚上8時23分的那通電話（按即附表四之四所示，附表三編號４之交易），我跟黃念祖說「要一個啦」，是指要一兩的甲基安非他命等語（見他字卷第8 頁）。

⑵莊秀筠於檢察官偵訊時復具結證稱：

①0000000000是我所使用的手機門號，附表四之二是我跟黃念祖購買甲基安非他命的對話，該次我以 1萬2000元跟他購買一兩甲基安非他命，對話中我講說「多帶半回來」，意思是要比平常的半兩再多半兩，所以我總共向黃念祖購買了一兩的甲基安非他命，交易地點是在我三重區的居所，印象中是黃念祖本人拿給我的，這次交易有成功等語（見他字卷第27頁）；

②附表四之三編號１也是我跟黃念祖的對話，我要跟他購買甲基安非他命，這次也是買一兩，代價是 1萬2000元，交易地點是我位於三重區之居所，也是黃念祖本人將毒品帶過來給我的，譯文中「要多兩倍」，是指要我平常的兩倍，我平常都買半兩，所以這次是跟他買一兩，這次交易有成功等語（見他字卷第28頁）；

③附表四之四編號１是使用范姜朝威的0000000000號行動電話與黃念祖通話，因為當時范姜朝威在我家，編號２的通話是我跟綽號蕃薯的黃念祖講的，當天的情況是蕃薯先跟范姜朝威聯繫，他就知道范姜朝威在我家，所以之後就改由我跟蕃薯聯絡，譯文中「一個」是指我要跟蕃薯購買一兩的甲基安非他命，代價是 1萬2000元，這次我是叫一位綽號「阿達」之人去我三重區居所的樓下跟黃念祖拿甲基安非他命，我再匯款給黃念祖，這次交易有成功等語（見他字卷第28頁）。由莊秀筠前後一致之證述可知，如附表三編號２至４所示所示之交易，其或其與范姜朝威係向被告黃念祖購買甲基安非他命之數量均係「一兩」，而非過去之「半兩」，故其於電話中會特別交代「多帶半」、「要多二倍」、「要一個啦」，有上開通訊監察譯文在卷可佐（詳見附表四之二至四所示），可見被告黃念祖於本院審理時始改口辯稱這三次交易的數量只有半兩云云，顯不可採。３．按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，如經被告坦承或據交易對象陳明或有帳冊明確記載價量等情形外，委難知其實情。查被告黃念祖於原審時自承其就附表三編號１至４所示之販賣行為，分別獲有如附表三編號１至４「價（量）差」欄所示之利潤等情，業據其供述明確（見原審 106年度訴字第48號卷第54頁），並分據李志宏、莊秀筠、范姜朝威證述在卷。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告黃念祖與李志宏、莊秀筠、范姜朝威等人究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售毒品予與李志宏、莊秀筠、范姜朝威等人之理，是被告黃念祖自承其當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應堪認定。４．綜上所述，被告黃念祖販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

（二）就事實二部分─１．訊據被告黃念祖、王美珠、林亭蓁，對於與「小優」共同搭乘由被告王美珠承租、被告林亭蓁所駕車輛一同南下向「木瓜」購買 750公克之大量甲基安非他命以供被告黃念祖、王美珠販賣乙事，於偵查中、原審及本院審理時均已坦承不諱，核與證人即承辦本案員警張維翔於本院審理時，就本案查獲經過情形到庭具結證述綦詳（見本院卷㈠第393頁至第396頁），並有車號000-0000號自小客車ETC 收費紀錄資料一份、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份、查獲現場及扣案物照片九張、臺北市政府警察局萬華分局於 106年10月24日出具之北市警萬分刑字第10633903900 號函暨所附臺灣新北地方法院通訊監察書、譯文表、時序表等在卷可稽（第27039 號卷第37頁至第39頁、第43頁至第45頁、第47頁至第49頁、第50頁至第54頁、第57頁至第61頁，本院卷㈠第438 頁至第499 頁）。而警員分別在被告黃念祖、王美珠之隨身背包內所查獲之白色晶體六包、十五包，經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（⑴被告黃念祖持有之六包部分：編號1至6，驗前總淨重496.63公克，隨機抽取編號1 中之0.27公克鑑驗，純度約96％，驗前總純質淨重約476.76公克，驗後總淨重496.36公克，空包裝總重10.53 公克；⑵被告王美珠持有之十五包部分：編號 1至15，驗前總淨重164.85公克，隨機抽取編號 7中之0.07公克鑑驗，純度約97％，驗後總淨重164.78公克，空包裝總重8.15公克），有該局於 105年10月5日出具之刑鑑字第1050084910號、 105年9月22日出具之刑鑑字第1050084890號鑑定書各一份附卷可憑（見第27039號卷第318頁、第268 頁）（至於被告王美珠被查獲之甲基安非他命僅有其先前交代被告林亭蓁在其住處分裝之約165公克而不足250公克部分之原因，詳見第 27039號卷第180頁至第182頁、第282 頁被告王美珠之供述，及同卷第166頁、第187頁至第188 頁被告林亭蓁之供述），復有內含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話各一支、電子磅秤三台、扣案之甲基安非他命共二十一包、分裝袋五百十三個扣案存卷可證，足徵被告黃念祖、王美珠、林亭蓁此部分之自白均與事實相符，堪予採信。２．按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由運輸至異處均屬之（最高法院107 年度台上字第918 號判決意旨參照）。又「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言。不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬之。至零星夾帶或短途持送，自得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」、「本院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」，有司法院院解字第3541、3853號解釋可資遵循。準此，無運輸或販賣之意圖，而為零星夾帶或短途持送者，始得以單純持有論處（最高法院亦著有 106年度台上字第3006號判決意旨可參）。被告王美珠雖不否認有與共同被告黃念祖、林亭蓁，一同搭乘由共同被告林亭蓁駕駛之車輛，將其與共同被告黃念祖在高雄向「木瓜」合資販入之毒品自高雄攜返苗栗竹南之事實，惟辯稱：我沒有運輸毒品之意圖，我是把毒品拿回去我家放，不是運輸到買家處云云。惟查，被告王美珠既不否認有搭車載運其自高雄販入之毒品返回苗栗居處之事實，主觀上即有運輸毒品之犯意甚明；況其等共同販入之毒品數量龐大，行經之路途遙遠，亦與前揭所謂「零星夾帶」、「短途持送」俱不相符；又共同被告林亭蓁為求能以成本價購入毒品，乃應允被告王美珠而承擔開車搭載前往購毒及攜毒回返之責，亦該當於受託運送之運輸毒品罪。另被告王美珠於警詢時，自承已將高雄購得毒品攜回家中，並與林亭蓁洗完澡又再外出時，始為警查獲等語（見第20739 號卷第20頁），核與共同被告林亭蓁於偵訊及原審審理時供證稱：我們自高雄北上後，有先到王美珠的居所，之後與王美珠出門要一起去台北時才被員警查獲，是王美珠承諾要讓我用原價向她拿購入的毒品而不賺我錢，我才全程負責開車等語相符（見第27039號卷第164頁至第168頁，原審106年度訴緝字第37號卷第18頁、第46頁），則衡諸常情，被告王美珠既曾返家，大可將大部分購得之毒品藏放家中，僅少量攜出已足，其卻捨此不為，將毒品全數隨身攜帶，可見其自始即有運輸毒品之主觀犯意，堪以認定。綜上所述，被告黃念祖、王美珠、林亭蓁三人此部分之犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，未經許可不得持有、運輸、販賣。核：１．被告黃念祖就事實一即附表三編號１至４所示之四次行為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次販賣毒品前非法持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。２．被告黃念祖、王美珠、林亭蓁等三人就事實二之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，被告黃念祖、王美珠並另犯同條例第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告黃念祖、王美珠、林亭蓁等三人持有純質淨重20公克以上第二級毒品之低度行為，為其等販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告黃念祖、王美珠、林亭蓁等三人間，就事實二所載之運輸第二級毒品之犯行，被告黃念祖、王美珠二人間就販賣第二級毒品未遂（即意圖營利而販入甲基安非他命部分）之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。

（三）被告王美珠將販入之毒品自高雄運至苗栗竹南居所、不到半小時後隨即自其居所攜帶該批毒品外出欲前往台北，先後運輸第二級毒品之所為，在時間差距上尚稱密切，應視為數個舉動之接續行為，應以包括之一行為評價，論以接續犯。

（四）被告黃念祖、王美珠就事實二部分，基於販賣之目的，自高雄買入甲基安非他命後再將之運輸至苗栗，各係以一行為觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

（五）累犯之加重─１．黃念祖前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院依聲請以88年度毒聲字第5912號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，再以88年度毒聲字第6309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 2月29日停止戒治出所並付保護管束，至同年10月11日，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第770 號為不起訴處分確定；復於執行完畢釋放後五年內即90年間，因施用毒品案件，經送強制戒治並起訴，而由同法院以91年度易字第974 號判決判處有期徒刑七月確定；另於102 年間因施用毒品案件，經同法院於103年10月11日以102年度簡字第4771號判決判處有期徒刑六月確定，於103年4月21日易科罰金執行完畢。２．被告王美珠前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院依聲請以90年度毒聲字第1203號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於91年 3月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第37號為不起訴處分確定；復於執行完畢釋放後五年內：⑴91年間因施用毒品案件，經送強制戒治並起訴，而由臺灣新竹地方法院以91年度訴字第733 號判決判處應執行有期徒刑一年四月確定；⑵於91年間因持有毒品案件，經同法院以92年度訴字第628 號判決判處有期徒刑四月確定；⑶於91年間因販賣毒品案件，經本院以93年度上訴字第2915號判決判處有期徒刑十年，經上訴後，由最高法院以94年台上字第3137號判決上訴駁回確定；⑷於92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第186 號判決判處應執行有期徒刑一年確定；⑸於93年間因脫逃案件，經臺灣桃園地方法院以93年度簡字第217 號判決判處有期徒刑三月確定。上開⑴、⑵、⑷、⑸之罪，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1784號裁定減刑，並就⑴、⑵與不得減刑之⑶罪，及⑷、⑸之罪分別裁定應執行有期徒刑十年八月、七月確定，接續執行，於 100年8月5日假釋付保護管束，於103年9月26日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。３．被告林亭蓁於 102年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以 103年度竹東簡字第28號判決判處有期徒刑三月確定，於103年9月15日易科罰金執行完畢。４．上情分別有卷附被告黃念祖、王美珠、林亭蓁三人之本院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其等受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告黃念祖就事實一、二，及被告王美珠、林亭蓁就事實二所犯最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（六）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告黃念祖就其所涉如事實一、二所載之事實，被告王美珠、林亭蓁二人就其等所涉如事實二所載之事實，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依上開規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

（七）無從認定被告黃念祖有自首，及其與被告王美珠有供出來源因而查獲等得以減刑之情形─１．依前揭壹、一、（三）所述及前引被告黃念祖之供述，暨張維翔之證述，在查獲被告黃念祖之前，警察已有確切根據而合理懷疑被告黃念祖有販入及運輸甲基安非他命之犯行，是其雖於警方攔查時坦承手上提的袋子裡是甲基安非他命，仍不符合自首之要件。２．又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。倘嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，即不得適用上開規定予以減刑（最高法院 106年度台上字第1054號、97年度台上字第1251號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決意旨參照）。３．被告黃念祖雖一再主張其有供出毒品來源，並因而使檢警得以查獲他人涉嫌販賣毒品，應予減刑，而臺灣○○地方法院檢察署偵查被告黃念祖另涉嫌毒品案之檢察官，固曾主動發函並提供相關筆錄予本院，要求本院對被告黃念祖於本案依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑，有臺灣○○地方法院檢察署106年9月13日函文暨彌封卷在卷可憑（因偵查不公開，為求保密，詳見外放彌封卷）；被告王美珠則主張其有供出「木瓜」，且有匯款帳號可以提供云云。惟查，被告黃念祖涉犯如事實二所載之運輸毒品犯行，其供稱之毒品來源為「小優」及「木瓜」，但被告黃念祖就本案為警查獲後，並未提供「小優」或「木瓜」之線索供承辦本案之檢警調查，被告王美珠於警詢及偵訊時均僅供稱係由「小優」帶領南下購毒，亦未提供「小優」之線索予承辦本案之檢警，已據證人張維翔於本院審理時具結證稱：「（查獲後被告三人有無供出上游？）他們有提到是誰賣的，但是無法提出具體的事證，他們只有提出綽號，所以無法追查，他們也沒有提供電話」等語（見本院卷㈠第393 頁）。經本院函詢後，臺北市政府警察局萬華分局於106年8月24日以北市警萬分刑字第10633304700 號函覆本院稱：並無因被告王美珠之供述，而查獲毒品來源之相關犯罪嫌疑人等語，亦有上開臺北市政府警察局萬華分局函文在卷可憑（見本院卷㈠第347 頁）。本院於接獲前揭臺灣○○地方法院檢察署函文暨附件後，因未能在檢附之資料中發現檢警有因被告黃念祖供出本案毒品來源係「小優」或「木瓜」，因而查獲其他案件之情形，為求慎重並發函詢問以確認被告黃念祖是否確有在該案供出本案之「小優」或「木瓜」，並因而查獲毒品，經該署於107年1月23日以○○○號函函覆本院稱：被告黃念祖違反毒品危害防制條例經查獲後，確有供出數組毒品來源，惟毒品人口多使用綽號，尚難確定被告黃念祖供述其毒品來源因而查獲者是否與綽號「小優」、「木瓜」為同一人，有前揭函文在卷可憑（見本院卷㈡第6 頁）。從而，並無證據得以證明被告黃念祖或王美珠，確有因供出本件毒品來源係「小優」或「木瓜」，並因而查獲之情事，依上開最高法院判決意旨可知，另案檢察官所提供之被告黃念祖於另案所供出之毒品來源，與本案被告黃念祖涉犯之運輸毒品行為間並無相當之因果關係。至於被告王美珠於本院審理時稱其有匯款給「木瓜」之帳號可以提供，惟法院係職司審判工作，蒐集證據係檢察官之職權，且被告王美珠如確實握有上開得以追查「木瓜」之情資，自應於檢警調查時即主動供出，其所提出之帳號是否為人頭帳號，亦無從確認，實無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而破獲。是以，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定於本案對被告黃念祖、王美珠二人予以減輕其刑。

三、撤銷部分原判決之理由：原審對被告黃念祖、王美珠、林亭蓁三人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠就事實一部分，被告黃念祖確有為如附表三編號１至４所示之販賣毒品情事，已經原判決認定同前，然被告黃念祖於本案發生後，確實已勇於出面供出其另涉之毒品案件之來源，並經檢警查獲，臺灣○○地方法院檢察署檢察官並先後二次來函為被告黃念祖求情，原判決未及審酌於此，尚有未洽；㈡就事實二部分，警方係依據長期監聽及行動當日之現譯情資，兵分二路，在被告王美珠居住附近，分別查獲被告黃念祖及被告王美珠、林亭蓁，已據共同被告黃念祖於本院審理時供述綦詳（見本院卷㈠第304 頁），並據張維翔證述在卷，原判決認係被告黃念祖為警查獲後，再帶同員警查獲被告王美珠、林亭蓁（見臺灣新北地方法院105年度訴字第1160號、106年度訴字第48號判決第3 頁、倒數第11列至倒數第4列，106年度訴緝字第37號判決第2頁第5列至第12列），所為此部分之認定尚有違誤；㈢被告黃念祖與王美珠雖有共同販入、運輸毒品之意，但販入後係要各自賣出毒品，已據本院認定如前，故在被告王美珠之隨身背包內所扣得其預備供自己販賣（賣出）時使用之電子磅秤三台、分裝袋七十個及在其住處查獲之分裝袋四百四十三個，僅得於被告王美珠犯運輸及販賣未遂（想像競合）罪項下諭知沒收，原判決就此部分亦於被告黃念祖運輸罪刑之項下宣告沒收，亦有不當。被告王美珠、林亭蓁上訴請求輕判，雖無理由，被告黃念祖請求輕判，則有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告黃念祖販賣及運輸第二級毒品部分、被告王美珠與林亭蓁被訴運輸毒品部分均予以撤銷改判。至於被告黃念祖、王美珠經原判決定應執行刑部分，因其等上訴部分之宣告刑已經本院撤銷，原判決就與其等所犯之他罪所定之執行刑即當然失效，附此敘明。

四、量刑：爰審酌被告黃念祖、王美珠均有違反毒品危害防制條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而分別販賣甲基安非他命牟利（被告黃念祖如事實一所載部分）、販入再運輸甲基安非他命欲牟利（被告黃念祖、王美珠如事實二所載部分）、被告林亭蓁則為貪圖以原價購毒供己施用，竟擔任司機，與被告黃念祖、王美珠共同運輸數量眾多之甲基安非他命，其等已嚴重殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，惟念及被告三人均坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告黃念祖就事實一部分分別販賣甲基安非他命之數量、獲利、次數，及被告黃念祖、王美珠二人如事實二部分販入、其等與被告林亭蓁共同運輸甲基安非他命之數量，復考量被告黃念祖、王美珠二人之前科甚多，且被告黃念祖、王美珠、林亭蓁三人均已經毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減刑，均已無情輕法重之虞，再參酌臺灣○○地方法院檢察署偵查另案之檢察官多次為被告黃念祖求情及其等各自之素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就被告黃念祖量處附表一編號１至５所示之刑，就被告王美珠量處如附表二之一所示之刑，就被告林亭蓁量處附表二之二所示之刑，以資警惕。又因被告黃念祖、王美珠均另有業經原審判決確定之其他有期徒刑，爰不於本判決定其等之應執行刑。

五、沒收：查被告黃念祖為附表三編號１之犯行後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收（銷燬）之規定，業經修正公布，並均於105 年7月1日起施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例關於沒收之規定，則於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行；其中第19條第1 項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」嗣修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯前開之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。１．事實一部分被告黃念祖之犯罪所得，即附表三編號１所示之9000元、附表三編號２之1萬2000元、附表三編號３之1萬2000元、附表三編號４之 1萬2000元部分，係被告黃念祖販賣第二級毒品所得之物，應依刑法第38條之1第1項本文規定，分別於所犯之各罪項下宣告沒收，並均依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２．未扣案之被告黃念祖持用內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話一支，及扣案之被告黃念祖持用內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡、被告王美珠持用內含門號0000000000號SIM卡、共同被告林亭蓁持用內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話各一支，分別係被告黃念祖供犯事實一所示販賣第二級毒品罪及被告黃念祖、王美珠、林亭蓁供犯事實二所示運輸第二級毒品罪所用之物，業經被告黃念祖、王美珠、王美珠於警詢、偵查、原審及本院訊問時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告黃念祖所犯事實一、二部分、被告王美珠與林亭蓁所犯事實二之各罪項下宣告沒收，並就被告黃念祖未扣案之上開內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話一支，依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３．扣案之電子磅秤三台、分裝袋五百十三個（其中七十個扣自被告王美珠之隨身背包，四百四十三個扣自被告王美珠居所），均係被告王美珠所有及預備供自己販賣第二級毒品時分裝使用，已據被告王美珠於原審訊問時供述明確（見原審105年度訴字第1160號卷第139頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告王美珠所犯事實二之罪項下宣告沒收。４．扣案如上所述之在被告黃念祖、王美珠隨身背包查獲之甲基安非他命共二十一包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告黃念祖、王美珠、林亭蓁所犯運輸第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬；至於檢驗耗用部分既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。５．至於其餘扣案物，均與被告黃念祖所犯事實一、二及被告王美珠、林亭蓁所犯事實二之犯行無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。