臺灣高等法院106年度上訴字第2019號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2019號

上訴人

即被告

吳全恩

選任辯護人

許富雄律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1260號，中華民國106年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第12335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳全恩知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之違禁品，非經主管機關許可，均不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國105 年2 月（起訴書誤載為同年3 月）間某日，在不詳地點，向自稱「李東霖」（已歿）之真實姓名年籍不詳成年人，取得如附表編號1 所示之改造手槍，及如附表編號2、3所示之子彈後持有之。

二、吳全恩因與前女友高梵甄間有感情糾紛，竟基於剝奪他人行動自由之犯意，於105 年4 月18日19時許，駕駛車輛至高梵甄位於新北市○○區○○街00號5 樓住處樓下，以手扣於高梵甄肩頸處並恫稱「你現在是要自己乖乖跟我走，還是要我押你上車」等語，致高梵甄因畏懼遭受暴力相向而放棄抗拒，而依吳全恩之指示上車。吳全恩於同日20時許將高梵甄載至位於桃園市八德區某處之工廠後，下車進入車輛後座以膠帶（未扣案）綑綁高梵甄之手腳，並以老虎鉗（未扣案）夾右手手指、腳踹手臂及徒手毆打臉部等方式傷害高梵甄，致高梵甄受有腦震盪、頭皮鈍傷、顏面表淺損傷、左側大腿擦傷挫傷、左側上臂挫傷、胸部挫傷、右手食指紅腫等傷害（傷害部分業據高梵甄撤回告訴，經原審為不受理判決確定），而以上開脅迫、強暴之非法方法剝奪高梵甄行動自由，迄至翌（19）日凌晨將高梵甄載至新北市○○區○○路000 號「卡爾卡頌汽車旅館」時止，始未再限制高梵甄之行動自由。嗣高梵甄於同年月20日早上某時許，在上址旅館房內以行動電話傳送簡訊請其母翁愛姣報警，警方獲報後，於同日11時58分許抵達旅館，當場查獲吳全恩持有如附表編號1至3所示之改造手槍及子彈，而悉上情。

三、案經高梵甄訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：本件被告涉嫌傷害部分，業據告訴人高梵甄於原審撤回告訴（原審卷第127 頁），並經原審判決公訴不受理，此部分未經檢察官提起上訴已確定，非屬本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人高梵甄於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並於本院準備程序爭執證據能力（本院卷第122頁），是證人即告訴人高梵甄於警詢之證述無證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列被告以外人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第122、123頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

㈢其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：

㈠前開犯罪事實一部分，業據上訴人即被告吳全恩於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時；犯罪事實二部分則於本院審理時均坦承不諱（偵查卷第8 、69、70頁，原審卷第56、57、175頁，本院卷第121、199、200頁）；犯罪事實一部分，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、改造手槍及子彈照片在卷可稽（偵查卷第23至26、33、34、36、37頁）；又扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其中如附表編號1 所示之改造手槍，鑑定結果認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；如附表編號2 所示之制式子彈，鑑定結果認可擊發，具殺傷力；如附表編號3 之非制式子彈，鑑定結果認均可擊發，皆具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月23日刑鑑字第1050041221號鑑定書、105年12月23日刑鑑字第0000000272號函在卷可稽（偵查卷第77至81頁，原審卷第72頁），足認如附表編號1 所示之改造手槍及如附表編號2、3所示之子彈，確實分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所規定之槍砲及子彈；犯罪事實二部分，並有證人即告訴人高芃甄於偵查、原審審理時之證述（偵查卷第64、65、120至122頁，原審卷第97至119頁）、證人翁愛姣於偵查中之證述（偵查卷第133 頁）等在卷可佐。堪認被告前開自白與事實相符，應可採信。

㈡綜上所述，被告本件非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，及剝奪告訴人行動自由等犯行均事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪及刑之加重事由：

㈠核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；就事實欄二所為，則係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。又刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。縱行為人所為，合於刑法第305 條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為；被告於前揭時地以手扣住告訴人肩頸處，並恫稱「你現在是要自己乖乖跟我走，還是要我押你上車」等語，而以該等脅迫方式迫使告訴人依其指示上車，進而剝奪告訴人之行動自由，其上開恫嚇言語應屬以非法方法剝奪行動自由之部分行為，僅成立刑法第302條第1項之罪，不另論刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，起訴書認被告另涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌云云，尚有未恰。被告以一持有行為，同時持有改造手槍1 支、制式子彈1顆、非制式子彈共9顆，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及剝奪他人行動自由罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用第二級毒品、不能安全駕駛致交通危險等罪，經臺灣士林地方法院104 年度簡字第91號刑事簡易判決分別判處有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為有期徒刑7 月確定；又因施用第二級毒品，經原審法院104 年度簡字第6241號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，上開二案接續執行，先於105 年3月2日入監執行，復於105年3月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案之2罪（持有槍彈行為終了日係在上開罪刑執行完畢之後），均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

參、上訴駁回部分（即非法持有槍、彈部分）：

一、原審認被告此部分犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟擅自持有如附表所示之改造手槍及子彈，無視國家法令禁制，對社會治安產生重大危害，同時對他人生命、身體安全具有潛在之危險性，對法益侵害程度實屬重大；衡以被告犯後坦承此部分犯行；其有多項犯罪前科之素行；高職畢業之智識程度；曾從事中古車買賣並擔任保齡球館員工，入監前與母親同住，未婚，無子女之生活狀況等一切情狀，就所犯之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）7 萬元，就罰金刑部分諭知以1仟元折算1日之易服勞役折算標準；並說明：扣案如附表編號1 所示改造手槍，經鑑定具殺傷力，為違禁物，不問屬於被告與否，應依104 年12月30日修正後即現行刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至如附表編號2、3所示子彈，業經鑑定機關試射，其火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，自非屬違禁物，爰不另宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴認原審此部分量刑過重云云，其辯護人則請求量處有期徒刑3年2月云云。惟按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。被告本件構成累犯，業如前述，原審於其所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之法定刑有期徒刑3年以上10年以下，依累犯規定加重，復審酌刑法第57條規定之事項，量處前開刑度，並無不符刑罰相當、比例原則、量刑失衡或濫用裁量權之情事，被告及其辯護人所執前詞，難認有據。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判部分（即剝奪他人行動自由部分）：

一、原審認被告前開剝奪他人行動自由罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院審理時終坦承此部分犯行，並表示願意向告訴人道歉，與偵、審均否認此部分犯罪之犯後態度已屬有別，告訴人高芃甄復稱：伊於原審撤回傷害告訴，就是沒有想追根究底，伊不希望被告受到多重的處分，希望被告自己反省，願意接受被告道歉等語（本院卷第200、201 頁），此為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依據，難認妥適。本件被告上訴請求從輕量刑等語，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於剝奪他人行動自由部分暨有期徒刑定應執行刑部分，均予撤銷改判。另原判決就公訴意旨認被告將告訴人載至上址旅館後仍持續限制告訴人之自由，涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌部分，不能證明被告有上開罪嫌，因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分為一行為，乃不另為無罪之諭知等語（詳後述），惟於「據上論斷」欄仍記載「刑事訴訟法第301條第1項」，顯屬贅引法條（惟不構成撤銷改判之事由），併予指明。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能理性解決感情糾紛，竟以脅迫方式剝奪告訴人行動自由之方式洩憤，致告訴人身心受創甚深，自應予非難；惟被告於本院審理時終坦承此部分犯行，並當庭向告訴人道歉，告訴人亦表示接受其道歉，業如前述，堪認被告犯後已有悔意；復衡以被告為高職畢業之智識程度；其於本院審理時供稱入監服刑前曾從事中古車買賣、保齡球館員工等工作，家中尚有母親，未婚之家庭生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受危害等一切情狀，就所犯剝奪他人行動自由罪部分，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。又此部分犯罪經本院撤銷改判為得易科罰金之刑，與前開上訴駁回部分所處為不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項第1款、第2項規定，應經受刑人請求檢察官聲請始得定應執行之刑，附此敘明。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告吳全恩將告訴人高芃甄載至上址旅館後，仍持續限制告訴人之自由，直至警方據報到場查獲，而認被告吳全恩此部分亦涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

㈢公訴人認被告吳全恩此部分行為涉犯剝奪他人行動自由罪嫌，無非係以證人即告訴人高芃甄於偵查、原審審理時之證述、證人翁愛姣於偵查中之證述、證人翁愛姣之簡訊內容翻拍照片等為其主要論據。訊據被告吳全恩堅詞否認上情，辯稱：伊於旅館內並未限制告訴人之行動自由等語。經查：

⒈證人即告訴人高芃甄固於偵查及原審審理時證稱：在旅館時被告沒收伊的手機，不讓伊離開，如果被告出去會叫友人看管，不會讓伊單獨一人待在房間等語（偵查卷第64頁，原審卷第102、103頁），然告訴人亦證稱在旅館時被告未綑綁或毆打告訴人等語（偵查卷第119、121頁，原審卷第115頁），足見被告與告訴人抵達旅館後，被告並未再以強制力限制告訴人之行動，且卷內亦無積極證據顯示被告曾以脅迫之方式逼迫告訴人不得離去。再者，告訴人於原審審理時證稱：伊於105年4月18日前曾與被告前往上址旅館4、5次，熟悉該旅館之設備及周遭環境；被告之友人簡永峰有來旅館找被告，當簡永峰要離開時，被告說要去旅館對面的7-11便利商店買東西，當時房間只剩下伊一人；105年4月20日伊與被告住宿於上址旅館內最靠近櫃台之房間，被告睡著後房間無他人在，伊可自由進出該房間等語（原審卷第109至111、118 頁），可知告訴人對於上址旅館內部及周遭環境並非陌生，亦有多次可自行離開之機會；告訴人並於偵查中證稱：案發前被告也常把伊帶到別的地方，只要伊偷跑隔天被抓到就會被打等語（偵查卷第121 頁），復於原審審理時證稱：被告之友人來旅館，故伊不敢跑；房間只剩下伊一人時，有想用房內電話打給母親，又怕櫃台人員會告訴被告，所以就沒有走，也不敢試著自己走出去等語（原審卷第116、118頁），可知告訴人係因先前與被告之相處經驗，主觀上對被告產生恐懼，認為被告之友人、櫃台人員可能會阻止其離開，始滯留於上址旅館內未離開，並非因被告有何積極限制告訴人行動自由之舉，自無從以告訴人前開於偵查、原審審理時所為不利於被告之證述，遽認被告於105年4月19日凌晨抵達上址旅館後尚有何剝奪告訴人行動自由之犯行。

⒉證人即告訴人之母翁愛姣固於偵查中證稱：被告和告訴人去上址旅館，告訴人說汽車旅館裡都是被告認識的人，以前告訴人只要一逃就會被打得很嚴重，且當時被告有槍等語（偵查卷第133 頁），然至多僅能證明告訴人未離開上址旅館係因主觀上之恐懼，而無從認定被告有何剝奪告訴人行動自由之積極行為。至告訴人雖曾使用被告之手機傳送「媽，我用小胖（指被告）手機偷傳的，我現在被綁在樹林卡爾卡頌315 號房，這理（應為「裡」之誤）有槍和一堆毒品，叫小舅想辦法來救我，到中午12點就退房了，訊息別回傳」之簡訊，然告訴人於上址旅館內未遭綑綁、可自由出入房間等節，業如前述，上開簡訊所載遭綁等語顯與事實有所出入，尚非得逕為被告不利之認定。

⒊綜上所述，此部分依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之於上址旅館內私行拘禁或剝奪告訴人行動自由罪嫌，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告涉犯此部分罪行之確信，自應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應諭知無罪判決，惟公訴意旨認此部分與前揭事實欄所示犯行間，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第302 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。