臺灣高等法院106年度上訴字第2256號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2256號

上訴人

即被告

李政穎

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第1717號，中華民國106 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵字第218 號、105 年度

偵字第15705 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國105 年2 月間，參與由真實姓名、年籍不詳之人所組成之詐欺集團（下稱上開詐欺集團），負責把風，並與上開詐欺集團約定，其可獲取所參與詐欺行為之詐欺所得百分之一報酬，而為下列各次犯行：

（一）甲○○與謝宗勳、康育豪及上開詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上、冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，於105 年3 月1 日下午3 時許，先由上開詐欺集團其他成員假冒檢察官撥打電話，向丁○○佯稱其涉及刑事案件，將凍結其名下帳戶，要求監管帳戶內新臺幣（下同）50萬元、存摺及提款卡云云，致丁○○陷於錯誤而允諾當面交付現金、存摺及提款卡監管。再由謝宗勳指揮，於105 年3 月4 日下午3 時許，在屏東縣長治鄉長興路與文化街口，由甲○○把風，康育豪出面交付事先由上開詐欺集團成員所偽造如附表二編號一所示之「臺北地檢署監管科收據」公文書1 紙（其上蓋有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1 枚）予丁○○而行使之，使丁○○陷於錯誤而交付其所有之50萬元、郵局存摺及提款卡予康育豪，足以生損害於丁○○及臺灣臺北地方法院檢察署職務執行、公文書管理之正確性。康育豪得手後隨即離去，嗣將詐得款項交付與上開詐欺集團所指定之人，甲○○並因此獲得5,000 元報酬。

（二）甲○○與謝宗勳、江山禾、少年蘇○晟（87年9 月生，姓名年籍詳卷），及上開詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上、冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於105 年3 月15日某時許，先由上開詐欺集團其他成員假冒警察撥打電話，向丙○○佯稱其涉及刑事詐領保險金案件，為案件調查需要，要收保證金云云，致丙○○陷於錯誤而允諾當面交付現金監管。再由謝宗勳指揮，於105 年4 月14日下午2 時30分許，在新竹縣寶山鄉○○路00號「美廉社」前，由江山禾及甲○○把風，蘇○晟出面向丙○○取款，即以前揭方式施用詐術，致丙○○陷於錯誤而交付其所有之290 萬元予蘇○晟。蘇○晟得手後隨即離去，嗣將詐得款項交付與上開詐欺集團所指定之人，甲○○並因此獲得29,000 元報酬。

（三）甲○○與謝宗勳、康育豪、少年翁○銘（90年9 月生，姓名年籍詳卷），及上開詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上、冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，於105 年5 月6 日上午8 時許，先由上開詐欺集團其他成員分別假冒醫院人員、警察、檢察官等，向乙○○佯稱其身分證遭冒用，涉及刑案，其須領錢交付當作監管云云，致乙○○陷於錯誤而允諾當面交付現金監管。再由謝宗勳指揮，於105 年5 月9 日下午3 時許，在苗栗縣苗栗市○○路000 號府前郵局前，由甲○○把風，翁○銘出面交付事先由上開詐欺集團成員所偽造如附表二編號二所示之「臺北地檢署監管科收據」公文書1 紙（其上蓋有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1 枚）予乙○○而行使之，使乙○○陷於錯誤而交付其所有之70萬元予翁○銘，足以生損害於乙○○及臺灣臺北地方法院檢察署職務執行、公文書管理之正確性。翁○銘得手後隨即離去，嗣將詐得款項交付與上開詐欺集團所指定之人，甲○○並因此獲得7,000 元報酬。

二、案經丁○○、丙○○及乙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局、新竹縣政府警察局竹東分局、苗栗縣警察局苗栗分局報告，暨內政部警政署刑事警察局、桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告甲○○就原判決附表一編號一至四所示部分，涉犯加重詐欺等罪，而經原審審理後，就被告被訴原判決附表一編號一至四所示部分均判處罪刑。嗣於原審判決後，被告不服原判決提起上訴（即包括原判決附表一編號一至四所示部分），檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時就原判決附表一編號三部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可查（見本院卷第94頁），從而，本院審理範圍則為原判決附表一編號一、二、四部分，合先敘明。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實欄一（一）至（三）所示之事實均坦白承認，並核與證人即告訴人丁○○、丙○○、乙○○於警詢時所指述之情節一致（卷證所在頁數詳如附表一編號一至三證據方法欄所載），且經證人即共犯謝宗勳、康育豪、江山禾、少年翁○銘等人證述在卷（卷證所在頁數詳如附表一編號一至三證據方法欄所載），復有如附表一編號一至三證據方法欄所載之各項書證在卷可稽（卷證所在頁數詳如附表一編號一至三證據方法欄所載），據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）；再刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，本件由共犯康育豪、少年翁○銘持以向被害人丁○○、乙○○詐騙之文件上，載有「臺北地檢署監管科收據」等字樣，並蓋有印文，形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，且內容係關於刑事案件偵辦之相關說明，有表彰該公署公務員本於職務而製作之意思。縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，惟已足使人誤信為真，應屬偽造之公文書。

二、次按刑法第218 條所稱之公印，係指由政府依印信條例相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言（最高法院69年台上字第693 號判例意旨參照），又與我國公務機關全銜不符之印文，難認為公印文（最高法院69年台上字第1676號判例意旨、84年度台上字第6118號判決、97年度台非字第328 號判決意旨參照）。前揭「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，非依印信條例規定所製發用之印信蓋印以表示該機關資格，僅屬於偽造之普通印文。

三、核被告就上揭事實欄一（一）、（三）部分之所為，均係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪；同法第339條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就上揭事實欄一（二）部分之所為，則係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

四、又起訴書就上揭事實欄一（一）所示部分之所犯法條誤載為刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪；同法第339條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，應予更正如上。

五、被告及其等所屬詐欺集團成員等人偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文於「臺北地檢署監管科收據」之偽造公文書上之行為，均係偽造公文書之階段行為，其等偽造公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

六、被告與謝宗勳、康育豪及上開詐欺集團其他成員間，就上揭事實欄一（一）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告與謝宗勳、江山禾、少年蘇○晟及上開詐欺集團其他成員間，就上揭事實欄一（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，另被告與謝宗勳、少年翁○銘及上開詐欺集團其他成員間，就上揭事實欄一（三）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

七、被告及上開詐欺集團成員就上揭事實欄一（一）、（三）所示部分，同時以3 人以上共同冒用公務員名義及行使偽造公文書之手段，以達詐得被害人財物之目的，均係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

八、被告所犯上開3 次三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

九、公訴意旨雖認被告與少年蘇○晟、翁○銘等人共同實施犯罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑等語，然被告係87年2 月28日出生，有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見原審卷第12頁），則其為上揭事實欄一所示各次行為時，均未滿20歲，自非屬成年人，而與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定成年人與少年共同實施犯罪之要件不符，自無從據上開規定加重其刑，是公訴意旨此部分所述容有誤會，併予說明。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，並均予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）原判決就上揭事實欄一（一）、（三）部分，認定被告與其所屬上開詐欺集團成員利用不知情之刻印店人員偽刻「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章以遂行其犯行，為間接正犯，且偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章之行為，乃偽造如附表二所示公文書之階段行為，應各為偽造公文書之行為所吸收等情，並於原判決附表一編號一、四部分，均為沒收偽造上開印章之諭知。惟上開如附表二編號

一、二所示偽造公文書上固蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文各1 枚，而本案僅足以證明上開詐欺集團成員於偽造之公文書上有以不詳方式偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，然偽造印文毋庸先偽造印章，可利用影印或描繪等方式偽造印文，尚無法證明另有偽造上開「臺灣臺北地方法院檢察署印」印章，而公訴意旨就此部分偽造印章之事實亦未起訴，是原判決上開所為偽造印章部分之認定及沒收之諭知，容有未洽。

（二）原判決認定上開被告等人持以向被害人詐騙之「臺北地檢署監管科收據」上，所蓋用「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印文，係屬刑法第218 條1 項所定之公印文，據前所述，要有違誤。

（三）又於原審判決後，被告已與告訴人丙○○達成和解，給付賠償金95萬元（詳如後述），原審未及審酌，而就上揭事實欄一（二）部分為犯罪所得沒收之諭知，亦有未合。

二、被告提起上訴不服原審判決指稱：被告於原審判決後已與告訴人丙○○達成和解，原審判決對本案被告顯然未考量上開被告犯罪後積極和解之客觀情狀，即遽為判決，實屬量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告不思自食其力，竟為一己之私利，加入詐騙集團參與協力分工，貪圖分贓，或以不實之公文書、或冒用政府機關及公務員名義詐騙財物，並詐得告訴人丁○○、丙○○、乙○○等人之財物，金額共高達410 萬元，除侵害其等之財產法益外，並使政府機關公信力嚴重受損，直接影響民眾對公務機關之信賴，對他人之財產及社會秩序危害重大，雖被告行為時尚未成年，無前科，惟所犯犯罪次數達3 次，惡性非輕，非偶發犯，且迄今未與告訴人丁○○、乙○○、丙○○和解，兼衡被告之生活狀況、素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，暨其犯後坦承犯行等項情狀，而就被告所犯上開3 次加重詐欺取財罪，各量處有期徒刑1 年2 月、2 年、1 年5 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年10月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是以被告上訴意旨所指情節，難認為有理由。

三、據上，被告上訴意旨所指情節，雖無理由，然原判決關於原判決附表一編號一、二、四部分既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於原判決附表編號一、二、四部分予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，僅為一己私利，明知所屬詐騙集團成員係利用司法機關名義詐騙他人財物獲取不法所得，竟貪圖金錢，而加入該詐騙集團，利用被害人信任檢警機關之機會，施以詐術，非僅造成被害人財物損失，且影響前開機關公文書之正確性及司法公信力，所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，兼衡被告之素行、高中在學之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見105 年度偵字第15705 號卷第5 頁被告調查筆錄），暨被告迄今已與告訴人丙○○達成和解，賠償告訴人丙○○95萬元並已給付賠償金，有和解書及支票影本各1 份在卷可憑（見本院卷第44至46頁），而其餘告訴人部分，則尚未達成和解及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號一至三主文欄所示之刑。並定應執行刑有期徒刑2 年4 月。至如附表一編號一、三所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。

伍、沒收部分：

一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。次按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度台上字第251 號判決意旨參照）。經查：

（一）本件被告因遂行附表一編號二所示犯行，而從中獲得之報酬29,000元，其性質固屬於被告之犯罪所得，惟已經實際發還告訴人丙○○領回，有上開和解書在卷足憑，則被告此部分犯罪所得，已實際合法發還被害人，爰依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。

（二）查本件被告因遂行附表一編號一、三所示各次犯行，自各該編號被害人處詐得之金額，其中被告從中分別獲得之報酬5 千元、7 千元，即均應依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表一編號一、三所示加重詐欺罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至前揭其餘詐得款項，業已轉交詐欺集團之上游成員一節，為被告供明在卷（見原審卷第42頁反面），核與一般詐欺集團內部分配酬勞情形尚無未合，復查無積極證據證明前揭其餘詐得款項係遭被告取走或有分得之情，故無從就前揭其餘詐得款項部分對被告宣告沒收。

二、如附表二編號一、二所示偽造之「臺北地檢署監管科收據」公文書上，偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1枚，均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。而偽造之如附表二編號一、二所示偽造之「臺北地檢署監管科收據」公文書各1 紙，既均已交付予被害人持有，則非屬被告及其共犯所有之物，爰不予宣告沒收。

三、至上開偽造之公文書2 紙上固蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚，惟本案僅足以證明上開詐欺集團成員於偽造之公文書上有以不詳方式偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」（偽造印文毋庸先偽造印章，可利用影印或描繪等方式偽造印文），尚無法證明另有偽造上開「臺灣臺北地方法院檢察署印」，自毋庸就上開印章宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第216 條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第219條、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。