臺灣高等法院106年度上訴字第2630號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2630號

上訴人

即被告

陳惠玲

選任辯護人

翁晨貿律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第152號，中華民國106年8月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第1455號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因急需用錢，欲以其未成年子女蘇○宇、蘇○瑞（姓名均詳卷）所共有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路000號房屋及其坐落之宜蘭縣○○鎮○○段000○000地號土地（下稱上開房地），向從事代書業務之乙○○辦理抵押借款新臺幣（下同）1000萬元，然因上開房地遭蘇李秀娥向台灣宜蘭地方法院聲請假扣押，乙○○認為無法辦理設定抵押，乃要求甲○○之子蘇○宇、蘇○瑞同列共同借款人，始同意借款給甲○○，甲○○為能順利借到款項，明知並未取得其子蘇○宇之同意，竟意圖為自己不法之所有而於民國（下同）104年6月10日帶同其子蘇○瑞前往乙○○位於宜蘭縣○○鎮○○路00號之住處簽立借據，借款期限自104年6月11日至同年7月3日，並佯稱蘇○宇已經同意借款，但因在外地就學，今日無法前來簽字，請乙○○於翌（11）日匯款後，再請蘇○宇請假前來補簽借據云云，致乙○○陷於錯誤，於翌（11）日上午某時匯款1000萬元至甲○○所有華南銀行宜蘭分行帳號000-00-0000000帳戶內；甲○○於收到匯款當日下午某時，帶同不知情之鄰居張○凱（已滿18歲，業經檢察官為不起訴處分確定）前往乙○○之住處，偽以張○凱為其子蘇○宇，而由張○凱在借據上借款人欄簽「蘇○宇」之簽名壹枚，並將印鑑持交乙○○而利用不知情之乙○○於借據上用印而盜用蘇○宇之印章，據此偽造蘇○宇共同向乙○○借款1000萬元之私文書並持以向乙○○行使，足以生損害於蘇○宇、乙○○。嗣甲○○未能如期還款，經乙○○向台灣宜蘭地方法院民事庭提起給付借款訴訟（104年度重訴字第74號，下稱他案），因蘇○宇在該民事訴訟中否認有在借據上簽名，張○凱亦坦承在借據上借款人欄上簽「蘇○宇」的名字，乙○○始知悉受騙。

二、案經乙○○訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、本院所引蘇○瑞、蘇Ｏ宇於台灣宜蘭地方法院104年重訴字第74號給付借款案件中之陳述以及乙○○於原審審理時所為之陳述，均係渠等在法官面前所為之陳述，查無何不得為證據之情形，依刑事訴訟法第159-1條第1項之規定，有證據能力。

二、關於乙○○於檢察事務官面前所為之陳述，業經被告於第一審同意引用為證據（見原審卷第13頁反面），辯護人雖於本院對該等證據能力為異議（見本院卷第49頁反面），然刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞之例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同意之處分訴訟行為，倘當事人已明示同意作為證據，經法院審查其具備適當性要件，並就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維持訴訟程序安全性、確實性之要求，此一同意之效力，因當事人積極行使處分權，並經法院認適當且准許，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年台上字第857、4129號判決參照），被告既於第一審準備程序時明示同意該部分之供述有證據能力（見原審卷第13頁反面），業已積極行使其處分權，且經法院認適當而准許，即不得撤回，辯護人在其後之審判程序中再事爭執其證據能力，並不會影響該等證據之證據能力，是前揭4人於檢察官事務官面前所為之供述，依刑事訴訟法第159-5條之規定，具有證據能力。

三、以上所引前開供述證據部分，經本院於準備程序時詢問當事人是否傳喚到庭進行交互詰問時，檢察官表示捨棄對該等供述人之交互詰問之權利；被告及辯護人則均表示暫不予傳喚，如認有必要傳喚會在其後為請求，迄至本件言詞辯論時，經審判長詢明「有何證據請求調查時？」，被告、辯護人仍未請求傳喚，並均表示「沒有證據要調查」（見本院卷第4頁）等語，是本案證據之調查認已完足，均得援引作為本案認定事實之依據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於其於前揭時地向乙○○借款1000萬元，並帶同張○凱前往乙○○之住處，佯以張○凱為其子蘇○宇，而由張○凱在借據借款人欄偽簽「蘇○宇」之簽名及交付蘇○宇印鑑章由乙○○在借據上用印等情均坦承不諱，惟矢口否認有詐欺及偽造文書之犯行，辯稱：借據是乙○○先繕打完成，在蘇○宇簽名前，乙○○就在已經匯款1000萬元到我的帳戶內，匯款當天的傍晚，乙○○才要求蘇○宇簽名，所以我才會去請張○凱代為簽名，我沒有偽造文書及詐欺之犯罪故意云云；辯護意旨則以被告為蘇○宇之法定代理人，有權在蘇○宇與乙○○之借款契約書上簽名代理，且被告是為了度過財務難關，以期往後得以提供子女更好的生活品質，所以整體而言，應屬有利於子女之有權代理行為，主觀上沒有偽造私文書及詐欺之犯意，客觀上亦不構成偽造文書犯行，不得以事後因財務狀況不如預期，無法清償借款即認定被告有詐欺犯行。

（一）上揭犯罪事實，業據乙○○指述明確（見他字卷第18、19頁），核與證人張○凱證述（見原審卷第23、24頁）、蘇○瑞、蘇○宇於他案中證述之情節均相符（見他字第592號卷第32頁），復有借據影本、玉山銀行匯款回條影本、台灣宜蘭地方法院104年度重訴字第74號給付借款事件言詞辯論筆錄影本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各1份在卷可稽，堪信屬實。

（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查：㈠乙○○指稱：被告於104年6月間向我借1000萬元，有拿中正路的房子要來抵押借款，但房子是蘇○宇、蘇○瑞共有，且疑似被限制登記，所以我要求要以被告、蘇○宇、蘇○瑞3人同列為共同借款人並簽署借據之方式允以借款，後來被告未依約還款，經我提出訴訟方查悉蘇○宇的名字是張○凱簽的。104年6月10日簽約時，被告只有帶蘇○瑞來，且告知蘇○宇無法到場，會再帶蘇○宇前來簽名，我因此陷於錯誤而先匯款給被告，匯款當天被告帶張○凱來時，被告指張○凱就是蘇○宇，我即讓張○凱在借據上簽名，並以被告交付之蘇○宇之印鑑在其上借據上蓋章等語（見他字第592號卷第18頁反面至19頁正面、原審卷第13頁）。是以縱令被告在利用張○凱偽造私文書之前，乙○○已經匯款，然依乙○○所指之借款程序以觀，被告確對乙○○佯稱蘇○宇願意共同借款並會前來補簽借據，才可能匯款1000萬元給被告，此與一般出借鉅款之人，通常較願意借款給有資產之人之常情相符，被告辯稱：乙○○在蘇○宇還沒有在借據上簽名之前就已經匯款，表示乙○○沒有因陷於錯誤而匯款云云，不足採信。㈡被告曾為日盛證券股份有限公司之業務經理，業經被告自承在卷，其既親自於借據上簽名，以其智識程度及就業經驗，對於借據上明載：「茲因甲○○小姐執業需求，需做存款證明新臺幣壹仟萬元整，而由甲○○、蘇○宇、蘇○瑞等3人共同向乙○○借資新臺幣壹仟萬元整…」等語，自得輕易了解並認識其法律上之意義，被告辯稱：借據係被告事先繕打，非其原意云云，亦不足採信。㈢被告既已告知乙○○將帶蘇○宇前來簽名，其事後卻帶張○凱在借據上簽名「蘇○宇」，除該行使偽造私文書之作為之本身即同時具備詐欺犯行之構成要件外，更可依憑該行使偽造私文書之犯行來認定被告確實是在借款之初即已對乙○○偽稱「蘇○宇同意並願意前來簽名」而使乙○○陷於錯誤，乙○○有無對張○凱查驗身分，與本案是否成立詐欺及偽造文書罪名，並無關聯，被告據此辯稱：乙○○未查驗張○凱之身分就讓張○凱簽名，被告對於「蘇○宇」是否為本人簽名乙節並不在意而未陷於錯誤云云，亦不足採。

（三）本件事證明確，被告之前揭詐欺取財及行使偽造私文書犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、逾越權限之無權行為，與冒用無異，得論以偽造私文書罪名（最高法院104年台上字第320判決參照）。本案被告未得蘇○宇之同意，利用不知情之張○凱而偽簽蘇○宇之姓名於借款契約書，所取得之借款供自己使用，而使蘇○宇負擔返還本金及給付利息之債務，難認係屬為蘇○宇之利益所為之法律行為，該行為屬無權代理，於民事上，對蘇○宇不生效力，於刑事上仍應論以偽造私文書罪。核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216、210條之行使偽造私文書罪。偽造私文書之犯行及盜用印章之犯行分係利用不知情之張○凱、乙○○所為，俱屬間接正犯。被告偽造署押及盜用印章之犯行為偽造私文書犯行之一部分，均不另論罪；偽造私文書並持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收而不另論罪。公訴人固未就盜用印章部分提起公訴，然此部分既屬偽造私文書一部分行為，為起訴效力所及，本院自得一併審究。又刑法修正後廢除牽連犯，依該修正刪除牽連犯之立法說明：「適用上得視具體情形論以想像競合」之意旨，被告前開2犯行顯係基於同一犯罪之決意，且2犯行具時空之密接性，又該2犯行之實行行為具備局部之同一性，為免有過度評價之情形，本院認依一般社會通念，認前開犯行以評價為一行為之想像競合犯為適當，應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯之例，從一重論以刑法第216、210條之行使偽造私文書罪。原審法院認為本案罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟原審法院認為被告利用不知情之張○凱在借據上簽署蘇○瑞之姓名屬適法之法律行為，因而於判決內說明此部分不另為無罪諭知，認事用法，難認妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，且主張縱使成立犯罪所量處之有期徒刑2年仍核屬過重，固均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持而應撤銷改判。爰審酌被告前有偽造文書之前科紀錄，素行非佳，以偽簽其子印文及盜蓋其子印鑑以書立借據之方式偽造私文書而詐得1000萬元，所生財產上之危害非小，迄今僅由其子返還110萬元（詳後述之），尚未全部賠償告訴人之損失，暨其高商畢業之智識程度、曾任職證券業，目前為臨時工既及單親家庭養育二子及有母親要照顧之家庭狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告犯本件詐欺取財罪之犯罪所得為1000萬元，然被告之子蘇○瑞業與告訴人達成和解，乙○○已收到蘇○瑞給付之110萬元，此業經乙○○陳明在卷（見原審卷第27頁），扣除110萬元之後，其餘所得890萬元應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。未扣案之借據已經交付乙○○，非被告所持用，自不得於本案諭知沒收，然其上偽造之「蘇○宇」之署押1枚，應依刑法第219條諭知沒收，至於署押之追徵顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第3項之規定，於不能沒收時無需追徵，以調節沒收之嚴苛性。借據上之蘇○宇之印文係利用不知情之乙○○所盜蓋，屬真正印文，自不得依上開規定諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。