臺灣高等法院106年度上易字第1706號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1706號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李坤森

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第905號，中華民國106年6月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第3922號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、李坤森與楊智棋（為臺灣士林地方法院檢察署通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡、行為分擔，因見臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號1樓葉玫君居處無人在家，認有機可趁，自民國105年11月22日13時3分許起至同日13時49分（起訴書誤載為41分）許止，先由楊智棋負責把風，李坤森攜帶其所有之客觀上足以危害人之生命身體安全可供兇器使用之一字型螺絲起子1把及鑰匙1支破壞該處大門門鎖，繼而啟門侵入該居處，其後楊智棋亦侵入該居處，2人共竊取現金新臺幣（下同）1萬5,000元、美金1,200元（價值約3萬7,000元）、珍珠項鍊2條（價值約5,000元）、金戒指1只、女用錶1只（價值約3,000元）、珠寶盒1只及盒內首飾、珠寶若干（含玉戒指）、金飾若干件（包括現金總計價值約9萬元）等物，得手後旋即逃逸。嗣葉玫君於同日18時許返回上開居處發覺遭竊報警，經警調閱路口監視器錄影畫面後循線查獲。

二、案經葉玫君訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告李坤森於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第38、58至59頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第38、59頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第5至9、85至90、92至94頁、原審卷第33、37頁、本院卷第38頁正反面、第60至61頁），核與證人即告訴人葉玫君於警詢之證述情節相符（見偵卷第12至13頁），並有路口監視器錄影畫面翻拍照片、臺北市政府警察局南港分局刑案現場勘察報告等在卷為憑（見偵卷第20至24、25至27頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第2款之毀越門扇或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損，稱「越」即踰越或超越，是毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與啟門入室者有別（最高法院45年台上字第1443號判例意旨參照）；又毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），應認為毀壞門扇（最高法院64年度第4次刑庭總會決議意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。

(二)被告與楊智棋就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條之1第1項前段、第3項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就本案所分得之財物應為現金7,500元及玉戒指1只（詳如沒收部分所述），原判決認被告分得之財物為1萬元、金戒指1個、玉戒指1個並諭知沒收、追徵，尚有未洽。檢察官以原判決關於沒收金戒指、玉戒指部分未記載追徵價額之具體金額於判決主文、犯罪事實及理由中，似於法不符云云為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前述未合之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告前已有多次竊盜前科（不構成累犯），素行非佳，猶不思正道取財，竟圖不勞而獲，任意侵入住宅竊取他人財物，破壞社會秩序及居住安寧，本不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其國中畢業之智識程度、已婚、入監前從事理髮業、每月收入約1萬餘元、尚需扶養1名小孩之家庭生活經濟狀況，暨被告之犯罪動機、目的、手段、所竊取、分得之財物價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收

1.按刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

2.再所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照），次按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)】，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。另所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。準此，本院為契合個人責任原則及罪責相當原則，就共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，即以各共同正犯實際分得之數為之。

3.又新法關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。至於刑事執行程序是否應另設「刑事執行法庭」，或委由檢察官基於職權為調查判斷，屬立法形成自由，於未有立法明文之前，自屬執行檢察官之裁量權限，而檢察官亦非不能自行傳喚被害人或逕自卷內其他資料為調查判斷。

4.爰就本案應否沒收物品說明如下：

(1)犯罪所得被告於警詢供稱：一開始由我拿大頭的一字起子，破壞該處門鎖，綽號阿奇（即楊智棋）的男子先在外頭把風，我直接到物品最多最亂疑似置物間的房間，我只拿了一些玉及百元鈔1本（1萬元），其他竊取的物品我也不記得了，我只記得這幾樣；我們竊取完在車上將現金平分，我分到並拿到手的約1萬元左右，其他的物品由綽號阿奇的男子拿去特定的管道鑑定價格，等待鑑定價格出來，且換成現金後，再來談後續平分的問題等語（見偵卷第7、8頁）。於偵查供稱：竊得之物有的交給楊智棋拿去，可能有些被他丟棄了，楊智棋有拿一些給他朋友看，接著就沒後續消息，現金部分當下就已經先分贓，我拿到1疊百元鈔票約現金1萬元，還有1個金戒指、1個玉戒指等語（見偵卷第86、89、93頁）。於原審供稱：我只拿到現金7,500元，現金美金1,200元、珍珠項鍊2條、金戒指1只、女用錶1只、珠寶盒1只及其內首飾、珠寶若干、金飾若干件我都沒有拿到，都是楊智棋拿走的等語（見原審卷第33頁）。於本院供稱：我偷到的東西被另外1個共犯拿去，對於原審判決認定我拿到1個金戒指、1個玉戒指沒有意見，玉戒指不知道到哪裡去了；金戒指楊智棋有拿去賣掉，金戒指賣掉的錢加上偷來的現金1萬元後總共是1萬5,000元，一人分一半，我分到7,500元；臺幣是1本裡面100張；我從頭到尾都有說我有拿到1萬元現金跟金戒指變賣掉的錢，我在偵查中說我拿到一疊百元鈔票約現金1萬元，並不是指我自己可以獨得這1萬元，而是這1萬元還要再平分；所以我從頭到尾講的都是一樣的意思等語（見本院卷第38頁正反面）。被告就其分得之財物若干，前後供述不一，然共犯楊智棋仍通緝中，有本院被告通緝紀錄表在卷可按（見本院卷第44至45頁反面），顯無從傳訊到庭釐清被告究分得財物若干，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為最有利被告之認定，亦即認被告雖本竊得現金1萬元、金戒指及玉戒指，然被告僅分得現金7,500元【即現金1萬元及變賣金戒指所得共1萬5,000元，被告與共犯平分後分得一半】。至玉戒指1只，既為被告所竊取，縱被告保存不當、不知去向，此部分仍應屬被告分得之財物。據上，被告所分得之財物為現金5,000元、因變賣金戒指變得之物2,500元（合計7,500元）及玉戒指1只，雖未扣案，然既無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項所定情事，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(2)至告訴人其餘失竊之財物（即現金5,000元、美金1,200元、珍珠項鍊2條、女用錶1只、珠寶盒1只及盒內首飾、珠寶若干、金飾若干件）部分，因被告自警詢、偵查、原審及本院均否認有拿到此部分財物，已如前述，卷內復無證據足資證明被告確實有分得此部分財物之情，本之罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定，亦即認此部分被告實際並未分得，不予宣告沒收。

(3)供被告犯本案加重竊盜罪所用之一字型螺絲起子及鑰匙各1支，雖均為被告所有，然均已遭被告丟棄，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第37頁），復無其他積極證據足認現仍存在而未滅失，且非屬違禁物或應義務沒收之物，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。