臺灣高等法院106年度上易字第1982號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1982號

上訴人

即被告

謝承軒

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審易字第875號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第3382號、106年度偵字第3445號、106年度偵字第3695號、106年度偵字第5272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝承軒意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：

（一）於民國105 年12月16日上午11時，至林龍輝位於臺北市○○區○居街00巷00號1 樓之住宅，以其所有，客觀上足供兇器使用之扳手3 支卸下鐵窗後踰越侵入，並竊得林龍輝之現金新臺幣（下同）2 萬元。

（二）於105 年12月17日下午2 時，至許志群位於臺北市○○區○居街00巷0 號1 樓之住宅，徒手打開未鎖之鐵窗後踰越侵入，並竊得許志群之現金7 萬元。

（三）於105 年12月17日下午4 時，至劉滿蘭位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號1 樓之住宅，以其所有，客觀上足供兇器使用之扳手3 支卸下鐵窗後踰越侵入，並竊得劉滿蘭之現金1萬3000元。

（四）於105 年11月20日上午8 時，至賴銘鎧位於臺北市○○區○○路000 巷00號1 樓之住宅（下稱前開時間、地點），以其所有，客觀上足供兇器使用之扳手1 支卸下鐵窗後踰越侵入，尚未得手財物，即遭賴銘鎧發覺追出而未遂。

（五）於105 年11月6 日上午11時20分，至彭怡霖位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號1 樓之住宅，以其所有，客觀上足供兇器使用之美工刀割掉鐵窗上之膠，再徒手旋轉螺絲卸下鐵窗後踰越侵入，嗣搜尋財物時，尚未得手即遭彭怡霖發覺而未遂。

（六）於105 年7 月4 日上午10時41分，至趙麗英位於臺北市○○區○○街00巷0 號1 樓之住宅，以客觀上足供兇器使用之扳手3 支卸下鐵窗後踰越侵入，並竊得趙麗英之現金600 元（起訴書誤載為數百元）、戒指、金幣各1 枚。

二、案經許志群、劉滿蘭、賴銘鎧訴由臺北市政府警察局大安分局、中山分局、松山分局、萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

⑴ 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決所引用被告謝承軒以外之人於審判外之陳述，除原已符合同法第159條之1至第159條之4之規定而有證據能力外，其餘之證據亦經被告及檢察官於原審準備期日、審理時及本院準備程序中均表示對證據能力無意見而不予爭執；被告經本院合法傳喚，未於本院審理時到庭，而檢察官迄至本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

⑵又下列所引用之非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法律程序所取得，且被告及檢察官於原審準備程序、審理時及本院準備程序中均未主張排除該等證據，被告經本院合法傳喚，未於本院審理時到庭，而檢察官迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開文書證據，並無顯不可信與不得做為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋及同法第159條之4之規定，認均有證據能力。

二、實體部分：

⑴訊據被告謝承軒對事實欄一、（一）、（二）、（三）、（五）、（六）部分之犯行均坦承不諱（見原審卷第246頁反面、本院卷第59頁背面），核與告訴人許志群、劉滿蘭之指訴、被害人林龍輝、彭怡霖、趙麗英之證述均相符（見106年度偵字第3382號卷第15、20-21、27-28頁、106年度偵字第3695號卷第5-6頁、106年度偵字第5272號卷第8-9頁），並有監視錄影畫面翻拍照片、刑案現場照片、臺北市政府警察局鑑定書、受理刑事案件報案三聯單、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局臥龍街派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、受理各類案件紀錄表、106年5月18日北市警安分刑字第10632146200號函及所附現場勘察報告、照片、萬華分局106年5月23日北市警萬分刑字第10632001100號函及所附現場勘察報告、照片、鑑定書在卷可稽（見106年度偵字第3382號卷第9-12、16-19、22-23、25、29-31、33-35頁、106年度偵字第3695號卷第7-30頁、106年度偵字第5272號卷第11頁正反面、第18頁、原審卷第60-136、195-226頁），足認被告此部分任意性自白與證據相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於告訴人林龍輝指稱尚有新臺幣（下同）5000元被竊等語（見原審卷第48頁）；告訴人許志群指稱價值約10萬之首飾亦遭竊等語（見原審卷第48頁）；被害人彭怡霖稱裝有2000元零錢之存錢桶遭竊等語（見106年度偵字第3695號卷第5頁反面），因被告均堅詞否認，且檢察官未提出其他積極證據可資佐證，尚難僅憑上開告訴人、被害人之指稱，而認被告有竊得上開之財物，應予敘明。

⑵至於事實欄一、（四）部分，被告固不否認有於前開時間侵入前開地點之事實，惟堅稱：其進入該處尚未偷到任何財物即因被屋主發覺而逃離現場，並未竊取屋內之金錢云云，經查：

①被告有於前開時間持扳手1支破壞前開地點之鐵窗後踰越侵入等情，業據被告所自承（見原審卷第238頁反面、第244頁反面），核與證人即告訴人賴銘鎧之證述相符（見106年度偵字第3445號卷第3-9頁、原審卷第238-240頁），復有前開地點周邊監視錄影畫面翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、106年5月16日北市警中分刑字第10632159100號函及所附現場勘察報告、照片存卷為證（見106年度偵字第3445號卷第10、14-15、40-45頁、原審卷第137-186頁），足認被告該部分之自白，與事實相符堪可認定。

②證人賴銘鎧於警詢時證稱：伊於前開時、地在臥室睡覺，聽到開窗及關門聲音，起身見大門未關緊便出門查看，看到一名男子便大喊小偷，該男子聽到聲音迅速逃跑，伊緊追在後，追了一段路，該男子逃進防火巷，伊不敢繼續追逐，返家報案，清點財物發現屋內桌上有些許零錢不見，大約200元（見106年度偵字第3445號卷第3-9頁、）。於原審審理時則證稱：我家人有放一張百元券及一些零錢在餐桌上，事後清點發現不見，我只能確定是一百三十元左右，是1張一百元及一些零錢（見原審卷第238頁）。於本院訊問時則陳稱：我先報警，警察很快就來，當時我媽還沒回來，警察根據進出之門、鐵窗採到樣本，他們重點在鐵窗，因為當時不知道有沒有掉現金，所以沒對桌子採證，等到2、3小時後我媽回來，才確認有130元不見，警察那時還在，但鑑識組已離開，也沒回來補採證；我媽買東西、買菜回來，會放百元鈔或零錢在桌上、抽屜，都是順手放；我沒有辦法證明有沒有掉錢，但因家人會放錢在桌上，所以才會提出這件事來（見本院卷第63-64頁）。是依證人賴銘鎧上揭所言，可知其聽到家中開窗、關門聲響後即出房門查看，入侵者即被告謝承軒隨即逃離，賴銘鎧並未目睹被告在其住處餐桌上拿取財物之動作，第一時間亦不知家中有失竊金錢，在賴銘鎧媽媽於案發2、3小時回家後，始知餐桌上之零錢失竊，惟鑑識人員已離開，未在餐桌上採集是否有被告留存之指紋。另因賴銘鎧母親有購物後將百元鈔或零錢順手放於桌上、抽屜之習慣，該等隨興所放之小額款項，當天家中餐桌上究有無放置或放置多少，衡以常情，賴銘鎧母親記憶未必明確。此從失竊之金額多少？究為2百元抑或130元，告訴人賴銘鎧自稱沒辦法證明掉錢，亦不敢確定數額可知。此外，被告對有於事實欄一、（一）（二）（三）之時、地分別竊得2萬元、7萬元、1萬3000元等數額大的多之竊盜犯行均坦承不諱，要非確無竊取本部分之金錢，何以承認有攜帶凶器、毀越門扇、侵入住宅之犯行，卻獨對竊取130元部分堅詞否認之理？

③綜上，僅憑告訴人賴銘鎧之不確定指述，在無其他證據可資佐證之情況下，尚難認被告當天有竊取200元或130元之犯行。其攜帶凶器、毀越門扇、侵入住宅，尚未得手財物，即遭賴銘鎧發覺追出而竊盜未遂之犯行明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

⑴核被告如事實欄一、（一）、（三）、（六）部分所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之竊盜罪；如事實欄一、（二）部分所為，係犯同條項第1、2款之竊盜罪；如事實欄

一、（四）、（五）部分所為，係犯同條項第1、2、3款、第2項之竊盜未遂罪。

⑵檢察官認事實欄一、（四）、（六）部分，被告係犯刑法第321條第1項第1、2款之竊盜罪嫌，尚非正確，然基本犯罪事實同一，爰變更起訴法條逕予審理。

⑶檢察官認事實欄一、（四）、（五）部分，被告係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之竊盜既遂罪嫌，雖有錯誤，然既遂犯與未遂犯之犯罪結果縱有不同，基本犯罪事實仍屬同一，自無庸變更起訴法條，本院得逕予審理。

⑷被告所為6次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⑸事實欄一、（四）、（五）部分，被告已著手竊盜犯行之實施，惟未取得任何財物置於其實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、上訴駁回及撤銷改判之理由：

⑴ 被告上訴求能於開庭時與被害人達成和解並請能給予自新之機會。惟查，被告於106年9月25日本院準備程序時，固有對到庭之告訴人賴銘鎧、許志群、被害人趙麗英表達願分期付款賠償損失之意，然其後未見有任何之具體作為，迄本件辯論終結前，未與告訴人、被害人達成任何和解或賠償事宜，顯然僅有口惠而不實，難認其該部分之上訴為有理。原審審酌被告前有多項竊盜前科（於本件各罪均不構成累犯），竟不知悔改，再以事實欄一所載方式多次竊取他人財物，且迄未賠償任何被害人，並參以被告之犯罪所得、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，其認事用法除事實欄一、（四）部分上訴有理由，應予撤銷改判外（詳後述），事實欄

一、（一）、（二）、（三）、（五）、（六）部分，其認事用法均無違誤，量刑亦為妥適，該部分之上訴應予駁回。

⑵事實欄一、（四）部分之犯行，被告供承確有攜帶凶器、毀越門扇、侵入住宅之事實，惟堅詞否認有竊取130元或200元之犯行，該部分除告訴人賴銘鎧之不確定指述外，並無其他證據可資佐證，尚難認被告當天有竊取200元或130元之犯行，應認被告該部分所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款、第2項之竊盜未遂罪，業經本院認定如前所述；原判決認被告該部分所為係犯加重竊盜既遂罪，尚有未當，應認被告該部分之上訴為有理由，爰將原判決附表編號4所宣告之刑暨原判決定應執行刑部分撤銷，該部分改諭知有期徒刑10月；並與上開上訴駁回部分所處之刑定執行有期徒刑5年6月。

五、沒收部分：

⑴、扣案之扳手3支、美工刀1支、未扣案之扳手1支，均為被告所有供犯本件之用（詳見附表），業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（未扣案之扳手1支部分，原審未論及刑法第38條第4項之規定，應予補正之）。

⑵、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。查被告竊得如附表應沒收物欄所示之金錢、戒指、金幣，分別屬於犯罪所得，另被告自承將戒指、金幣變現成7000元等語（見原審卷第246頁），亦屬犯罪所得變得之物，均應予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決事實欄一、（四）部分之犯行，如前所述，既認定被告未竊得金錢，則原審諭知沒收該部分之犯罪所得130元，有所未當，原判決附表編號4所宣告應沒收物部分應予撤銷。改諭知未扣案扳手1支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段、刑法第25條、第321條第1項第1、2、3款、第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。