臺灣高等法院106年度上訴字第1165號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1165號

上訴人

即被告

李誌銘

選任辯護人

陳倚箴律師

　　　　　　黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2343號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9505號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李誌銘前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後5 年內復施用毒品經法院論罪科刑在案。詎未知悛悔，猶基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國105年9月19日某時許，在新北市新店區某處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤產生煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告李誌銘於警詢、偵查之供述、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105年10月7日濫用藥物檢驗報告等，為論述之依據。

四、訊據被告於原審及本院審理時，固坦承有施用第一、二級毒品之犯行，惟辯稱：伊當時是跟友人王文聰等人一起被警察臨檢，伊身上並沒有任何違禁物品，車上的毒品也非被告所有，警方在伊沒有任何違禁品的情況之下，違法拘提逮捕被告帶回派出所而強制被告驗尿等語（見本院卷第210頁）。

五、經查：

㈠本件逮捕被告之行為欠缺合法性：

1.按「逮捕」（Arrest；Festnahme）係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：⑴、被追呼為犯罪人者。⑵、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2 項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2 款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。

2.經查，當時與被告同經警方逮捕之證人王文聰於本院審理時證稱：「（於105年9月20日，你與被告在何處遭警方查驗身份？在場員警有幾人？當時員警有無查扣任何違禁物品？）當時我們有4 個人要出門，在板橋什麼路我忘記了，南雅南路，警方看到我們4個人要出門，就把我們4個人盤查，我身分通緝關係，正常應該是我一個人被帶回，其他3位，有1位身上有帶毒品，警察就說全部4 個人就一起被帶回警局」，「（在現場的時候，被告李誌銘有無當場向員警表示不願陪同前往警局？員警如何反應？）有。警察說，我們既然同樣在車子裡面的人，警察說我們是犯人的意思，就全部把我們帶回去」，「（在現場那名身上持有毒品的人，他叫什麼名字？）不清楚」，「在現場時，該名持有毒品的人，他是否有向警方承認毒品是他自己的？）當時他有向警方承認毒品是他自己的」，「（當時警方有無施用強暴脅迫不正方法強行帶李誌銘到警局？）警員對被告李誌銘用口頭的方式一併請回」，「（當時被告有無一再表示不願意去警局？）有，他有說被通緝的不是我、帶毒品的不是我，為什麼要帶我回去」，「（當時被告一再表示不願意去警局之後，警方有無施用強暴脅迫不正方法強行帶李誌銘到警局？）4 個直接上銬帶回去」，「（當時警方是不是有把你們4 個人上手銬帶回派出所？）是」，「（4個人都有上銬？）是。4個人都有上銬」等語（見本院卷第206頁至第209頁），由證人王文聰之證述可知，本案當時經警查獲時，證人王文聰為通緝犯、另名姓名、年籍不詳之持有毒品者，當場承認所持有之毒品為其所有，是以警員對於經通緝之證人王文聰予以逮捕、並對於另名姓名、年籍不詳之人以其持有毒品之現行犯逮捕等節，自屬合法。然被告當時並非通緝犯，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第62頁至第76頁），且依現場之狀況客觀判斷，該名持有毒品者亦已向警方坦承其係持有毒品之人，而被告當時並無單獨或共同施用毒品或持有毒品行為之嫌疑，自無在實施中或實施後即時發覺之問題，即不符合刑事訴訟法第88條第1 項現行犯之要件。再者，被告亦未被追呼為犯罪人，依證人前開所言，已有另名現行犯坦承其持有毒品之行為，本案亦無其他積極證據足以證明被告當時有持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，客觀上有合理之懷疑顯可疑為犯罪行為人，是以警員將被告上銬而當場逮捕之行為，揆諸前開說明，即不符合刑事訴訟法逮捕犯罪嫌疑人之要件，自屬違法之逮捕。倘警員以調查案件為由而需被告至警局製作筆錄，自可依刑事訴訟法第71條之1第1項：「司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票」之方式為之，尚難在欠缺法律依據之情形下，拘束被告之自由而將其上銬逮捕後，帶至警局製作筆錄。

3.從而，被告為警查獲時，並非正在實施或剛實施完成施用毒品之犯行，並非現行犯，被告當日身上並未持有毒品或施用毒品之器具，亦無露有犯罪痕跡而非準現行犯，警員自不得依刑事訴訟法第88條之規定逮捕被告。故依證人王文聰上開所述，被告既非出於自願而隨同警員前往警局，警員於法亦不得以上開方式強制被告至警局，是警員將被告帶回警局，自於法未合。

㈡被告於警詢之供述無證據能力：

1.比較法上之依據：

⑴美國聯邦最高法院（Harris v. New York案件）主張，依美國憲法第四修正案之證據排除法則的基本目的，係為了降低警員違反該修正案之動機。警員以違憲方式取得之證據通常無法使該證據合法化，亦即，排除任何違法取得證據之行為，是對警員之最佳嚇阻方式。嚇阻侵犯憲法之行為，不僅應排除在違憲搜索下所取得之證據，亦應排除「本於原始證據所產生之衍生證據，包括有形之證物及證人之證詞，或者因違法搜索所取得之間接證據」（"derivative evidence,both tangible and testimonial, that is the product ofthe primary evidence, or that is otherwise acquiredas an indire ct result of the unlawful search."）。而美國聯邦最高法院院長久以來之見解即認為，當警員在違反第四修正案之行為後取得被告之供述，該供述縱係出於自願性（voluntary），此時「嚇阻效益」（the interest indeterrence）並未消失，被告在違法逮捕後之供述，並不意味著該供述完全不受先前違反第四修正案之行為的影響。排除上開因衍生證據之制度，僅是一個「開始減少違憲動機的制度」（A regime that suppresses only some fruits ofconstitutional violations is a regime that barelybegins to elimina te the incentives to violate theConstitution.）。判斷被告之供述是否出於自願性之標準在於：「逮捕與供述間之時間長短」（the length of timebetween the arres t and the statement）、「介入所存在之環境」（the presence of intervening circumstances）及「故意或重大過失之違反」（the "purpose and flagrancy" of the violat ion）。證據排除法則是促使警員之行為合於法律規範之基本原則。法院認為排除各種違法所生之證據，將對於執法人員之行為有嚇阻效果。是以本案應排除被告Harris在警局之供述。在違法逮捕與被告Harris之自白間所經過約一小時之時間內，本案僅對被告為權利告知，而此一權利告知，並無法確保每件個案中侵犯被告基本權之行為均未被不當的利用，即使已告知被告上開權利事項，但在違法逮捕後所取得之供述，亦不足以自該違法事實中移除而「洗淨該污點」（di ssipate the taint）。是以在違法逮捕之情形下，人民之恐懼會一直從逮捕後起持續至最後，是以排除各種違法所生之證據，將對於執法人員之行為有嚇阻效果，警員將會因此畏懼渠等所自認為合憲之行為係屬錯誤。

⑵其次，美國聯邦最高法院於1975年之Brown v.Illinois案件認為：「如權利告知本身得洗淨違憲逮捕之污點，而忽視『恣意』及『有目的性』的侵犯第四修正案之行為，則證據排除法則將實質上地被邊緣化（the effect of the exclusionary rule would be substantially diluted）。任何基於詢問或調查所為之違法逮捕或欠缺相當理由之逮捕，將會因為藉由告知被告權利之簡便、權宜措施，而使違法行為所衍生之證據，在審判中被允許使用，任何意圖避免受第四修正案規制之侵犯行為，將會以告知被告權利之方式而滌除其違法部分，其結果，將會『治癒所有違法之瑕疵』（a "cure-all"），並使得對抗非法搜索及扣押之憲法保障，變成『僅有形式意義之文字』而已」（the constitutional guarantee against unlawful searches and seizures could besaid to be reduced to "a form of words"），Brown v.Illinois,422 U.S.590（1975））。

⑶另外，美國聯邦最高法院在1979年之Dunaway v. New York案件亦認為：「在本案如允許原告所提出（基於違法逮捕而告知其權利後）之被告自白具有證據能力，無異使執法警員取得侵犯第四修正案而不受懲罰之寬典，警員因此得以在『第五修正案之保障下』，洗淨其污手」（To admit petitioner's confession in such a case would allow "law enforcement officers to violate the Fourth Amendment withimpunity, safe in the knowledge that they could washtheir hands in the `procedural safeguards' of the Fifth".），Dunawa y v. New York,442 U. S.200（1979）），足見美國聯邦最高法院亦認為，權利告知之事項並無法阻斷先前違法行為之放射效力，即使對被告為權利告知，苟先前有違法蒐證之行為存在，其後依合法程序所取得之證據，仍應適用「毒樹果實理論」，而為前開違法行為之放射效力所及，否則，將使警員違法蒐證後，再以權利告知事項「合化法」其後之蒐證行為，進而阻斷先前行為之違法性，顯然無法達到嚇阻警員違法蒐證之行為。

⑷是以依美國聯邦最高法院於1975年之Brown v.Illino is案件及1979年之Dunaway v. New York案件之定論，對於被告為權利告知，並不會因此阻斷先前違法行為之放射效力，其後對於犯罪嫌疑人所取得之衍生證據，仍然會因為先前違法行為之放射效力而受影響，故被告在警詢所為之自白，仍然屬於毒樹之果實。

2.本案被告警詢供述之檢驗：經查，被告固曾於警詢自白於105年9月16日在新北市○○區○○路000巷00弄0號2 樓住處，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見偵查卷第5頁至第8頁），依上開警詢筆錄之記載，警員於製作警詢筆錄前，亦有告知被告關於依刑事訴訟法第100條之2準用同法第95條之權利告知事項（見同卷第5 頁），惟依前開判斷被告於警局之供述是否出於自願性之標準：

⑴「逮捕與供述間之時間長短」（the length of time between the arrest and the statement）：被告係於105年9月20日下午3時55分許，在新北市○○區○○○路0段00號前經帶回，而於同日下午6 時58分進行警詢筆錄之詢問等節，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第5頁至第6頁），是以被告在其被警員違法逮捕後，帶回警局接受警員詢問間，約經過3 小時左右，客觀上可認其遭違法逮捕之時間仍繼續持續當中；

⑵「介入所存在之環境」（the presence of interveningcircumstances）：本案於警局接受詢問前，被告係基於遭違法逮捕之狀態下，自上開查獲地點帶回警局，而於警員製作警詢筆錄時，係在新北市政府保安警察大隊第二中隊進行詢問（見偵查卷第5 頁），在警員製作警詢筆錄之過程中，當時仍屬違法逮捕之行為延續，是以被告雖於製作警詢筆錄前有經警員告知其刑事訴訟法上之權利事項，然其其所存在之環境仍是在公權力機關延伸其強制處分後之狀態下所為。

⑶「故意或重大過失之違反」（the "purpose and flagrancy"of the violation）：本案之警員未依刑事訴訟法第71條之1之規定核發通知書，僅以在前開時、地，證人王文聰為通緝犯、另名姓名、年籍不詳之持有毒品者，當場承認所持有之毒品為其所有乙節，即將被告強制帶回警局接受詢問，雖無證據證明警員係基於故意違反刑事訴訟程序之相關規定所為，然被告既非通緝犯、亦非現行犯，仍應認為有重大過失之違反。

⑷依據上開說明，警員未依刑事訴訟法第71 條之1之規定核發通知書，而在欠缺合法逮捕之情形下，將被告予以逮捕後，帶至警局製作警詢筆錄，警員雖於警詢中告知其權利事項，然如前所述，警員所為之權利告知事項並無法阻斷先前違法逮捕行為之放射效力，縱對被告為權利告知，其違法行為並不因該權利告知而消失，是以其後依合法程序所取得被告之自白，仍應適用「毒樹果實理論」而為違法行為之放射效力所及，其於警詢之供述，自難認為有證據能力。

㈢本件之採尿結果為毒樹之果實：

1.比較法上之依據：

⑴日本東京高等裁判所認為，關於採尿之程序，與本件搜索及逮捕被告之程序相同，均係基於被告為安非他命案件之犯罪搜索的同一目的，然因為係直接利用前開搜索及逮捕現行犯程序所導致之狀態，本件搜索逾越了伴隨著職務詢問之檢查持有物品行為的界線，而為違法之行為，以被告為現行犯予以逮捕之行為既為違法，利用此一逮捕狀態所為之採尿程序，應認為違法（東京高等裁判所平成六年（う）字第二十五號安非他命取締法案件）。

⑵日本最高裁判所在平成13（あ）第1678號案件中，以「綜合考慮警察之態度，該逮捕程序之違法程度，顯然逸脫令狀主義之精神，並應被評價為捨棄令狀主義之重要內涵」為標準，對於嗣後依搜索票所取得裝有安非他命之夾鏈袋及鑑定書等證物，適用證據排除法則（日本最高裁判所平成13（あ）第1678號案件參照）。日本最高裁判所另認為，如採尿程序本身固屬適法，然其先前所為同行之偵查程序違法時，亦影響其後採尿行為之合法性，亦即，如前後程序係基於同一目的，後程序係直接利用先行程序之場合，則無法將此先後程序予以分離，此即最高裁判所創設「同一目的、直接利用」之基準（高田卓爾、鈴木茂嗣合編，新．判例コンメンタ－ル刑事訴訟法３，三省堂，1995年8月10日初版第1刷，第152頁），其後最高裁判所於昭和58年7月12日並補充關於衍生證據之證據能力，應將案件之重大性及證據之重要性列為考量之要件內（芝原邦爾、西田典之、井上正仁合編，松尾浩也先生古稀祝賀論文集下卷，有斐閣，1998年6月30日初版第1刷，第533頁）。

2.本案被告採尿行為之檢驗：

⑴按採尿之自願性同意，係指被搜索人意識健全並有是非辨別能力（Voluntary and intelligent），得完全自我決定同意或拒絕，並且明白同意之意義及其效果而言。判斷被採集者是否出於自願性同意採尿，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據，倘被採集者業已處於意思自由受到影響之情形下所為，仍難以其已有簽立同意書乙節，即謂被採集者已基於自願性同意。惟如何判斷被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在因素所干擾，意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在因素相較於其他外在或內在因素，居於重要性之地位，倘除去該因素，即可使被採集者拒絕同意，此時，即應認被採集者所為之同意，並非出於自願性。是以依執法人員搜索當時之情狀，有數個外在或內在因素下之相互影響被搜索人之判斷，應具備以下要件：①、該外在或內在因素對被搜索人同意前之一定期間前予以作用；②、該外在或內在因素所影響之程度顯著，足使被採集者無法或難以拒絕；③、苟除去該外在或內在因素，則被採集者同意之機率將因而減少或降低；④、該複數之外在或內在因素，其原因作用依一般社會通念，在論理法則或經驗法則上之說明並無矛盾處。從而，被採集者之意志是否出於「自願性」，應以社會上一般人之通常觀念，立於被採集者之角度「綜合一切情狀」（Totality of the Circumstances）予以認定。

⑵本案關於採尿行為之檢驗：被告於警局雖簽立同意採尿之勘察採證同意書1 紙在卷為證（見偵查卷第9 頁），惟被告係經違法逮捕、非出於自由意願之情形下前往警局，業據本院認定如前，茲就被告採尿程序之自願性是否為先前違法逮捕狀態之放射效力所及等節，論述如下：

①該外在或內在因素對被採集者同意前之一定期間前予以作用：經查，依前揭勘察採證同意書之內容可知，被告採尿時間為105年9月20日下午5時許（見偵查卷第9頁），而被告於新北市○○區○○○路○段00號前遭警盤查之時間為105年9月20日下午3時55 分，此亦有被告之警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第6頁），其間約歷時1小時左右，是該違法逮捕之狀態，於被告同意其尿液採集前之1 小時內予以作用，一般人在此客觀環境下，尤其是在公權力機關內，其意志自由是否得毫不受到任何影響、干預，恐非無疑。

②該外在或內在因素所影響之程度顯著，足使被採集者無法或難以拒絕：綜合本案被告自違法逮捕後以迄採尿之期間，在其非自願同意前往警局之情形，又遭警方違法限制其人身自由已達約1 小時左右，業如前述，一般人在此情形下應難認為仍有受到先前違法逮捕之影響，是本案被告雖有簽立同意採尿之勘察採證同意書，然審酌上情，該同意書尚難證明被告之同意係出於自由意志所為，尚難認為警方得據此為採取尿液之依據。況且，在違法逮捕之情形下，被逮捕人因為被逮捕拘禁之狀態，會比一般人感受更為強烈而出於無奈之同意，蓋以警員之詢問環境，接連其前所為之違法逮捕狀態，本質上已具有「脅迫強制性」（inherently coercive），因此，已足認為被告難以拒絕上開採尿之行為。

③除去該外在或內在因素，被採集者同意之機率將因而減少或降低：查本案案發當日被告身上並無任何毒品或施用毒品之器具，然查獲警員僅因被告有毒品前科，即未得被告同意，逕將其帶回警局，並對其採尿送驗後，始讓被告離去，雖無證據證明警員係明知違法並故意為之，然警員上開所為顯已違反法定程序，致被告之行動自由受限，已屬侵害憲法第8條所保障之人身自由基本權利，核其侵害情節並非輕微，倘警員係以核發通知書之方式使被告自願至警局接受詢問，而非在違法逮捕之狀態下所為，則被告客觀上非無可能會拒絕同意採尿。

④該外在或內在因素，其原因作用依一般社會通念，在論理法則或經驗法則上之說明並無矛盾處：經查，被告所涉犯者為毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品罪，刑度分別為處6 月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品係戕害個人健康之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生之危害非鉅。且本案偵查情形並無急迫至不能向檢察官申請拘票之情形，且施用毒品後，於數日內均得於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知書請被告接受調查，再報請檢察官核准採尿；若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，必然發現其尿液呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據。查獲警員未依法定程序，而將被告強行帶回警局，是以本件依論理法則及經驗法則判斷，並無法排除被告為求離開警局而同意採尿之情形，警員於違法逮捕後1 小時內，取得被告之同意而進行採尿程序，其同意已難認為係出於自願性，是該採尿之行為，自不利於被告之訴訟上防禦。

⑶故被告遭違法逮捕帶回警局後，據此所採集之被告尿液（檢體編號：A0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月7日濫用藥物檢驗報告，應俱認為無證據能力。

3.又按刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」。然其要件須以經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告為取證之對象，且採取其尿液更須有相當理由始可為之，申言之，本條係由檢察事務官、司法警察官或司法警察所進行之侵入性之行為或藉由一定之作為而對於被告或犯罪嫌疑人取得某項身體所存在之證據；當被告或犯罪嫌疑人拒絕同意時，檢察事務官、司法警察官或司法警察尚得違反被告或犯罪嫌疑人之意思進行取證。惟依前述之說明，本案被告並非經合法拘提或逮捕到案，自無由適用上開法條作為採集被告尿液之依據。

4.另依採驗尿液實施辦法第10條規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」。查被告固為警方所列管之毒品人口，然被告為警查獲時身上並無毒品或施用毒品之器具，被告當時亦未坦承施用毒品，客觀上已難認為有事實可疑被告有施用毒品之行為，自不合於前開強制採尿規定所指：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品」之要件，故警員亦無從依上開規定，逕將被告帶回警局採集尿液，附此敘明。

㈣另查，被告於本院審理時，固就扣案之尿液1 瓶及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告同意作為證據（見本院卷第363頁）。然查：

1.就國家刑罰請求權（staatlicher Strafanspruch）之觀點而言，刑事訴訟法乃實現國家對於具體刑事案件之刑罰權的程序規定。支配整部刑事訴訟法之「法治國原則」（Rechtsstaatsprinzip），一方面課以國家「追訴犯罪」（Strafverfolgung）及「發現真實」（Erforschung der materiellenWahrheit）之義務，但同時誡命國家機關在該過程中，遵守程序規定，保障基本人權，刑事訴訟之重心，乃上開兩項義務衝突之間的對話與辯證。而我國刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指非供述證據因取得程序之違法而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法位階之意義。

2.次按關於證據排除之歸類，有將之置於「證據禁止」（Beweisverbote）內涵中，關於「證據使用禁止」（Beweisverwertungsverbote）之範疇者，而各國證據排除法則之運作模式，主要可分為：排除原則併容許例外之模式、規範保護目的之模式及權衡理論及其相類模式，惟無論採取何種模式，大抵上均係就真實發現與程序正當之間，謀求平衡點，避免產生極端不公平之結果。又適用刑事訴訟法第158條之4之證據排除法則，當以該證據係屬於「物證」之範疇，始有適用排除法則之必要。苟係本於供述證據，例如被告之自白、證人之證詞，應另依供述法則之相關原則（例如同法第156 條之自白法則、第159 條之第159條之5之傳聞禁止法則），以認定其有無證據能力之依據，是上開適用供述法則之情形，與本法第158條之4之證據排除法則，應嚴加區分。質言之，適用第158條之4之證據排除法則，首應定位其係在於解決取得「非供述證據」之過程中，有無符合正當法律程序，如符合正當法律程序，該物證即具有證據適格；否則，即得權衡是否有證據能力，若經權衡認為欠缺證據能力，自不得加以使用。故供述證據及非供述證據係屬不同之取證體系，供述證據著重人之意思自主自由，非供述證據則可透過權衡法益及公平正義之目的而決定違法取得之證據有無證據能力，此二種程序法上證據之性質迥異，是以取證程序違法時，自不應一體適用「權衡法則」，因此，如係因違法逮捕而取得之非供述證據，自無「傳聞禁止法則」適用之餘地，當更無依同法第159條之5之規定，得由當事人「同意」或「不爭執」而取得證據能力之問題。

3.查本案被告固於本院審理時，同意就扣案之尿液1 瓶及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告作為證據，然扣案之尿液及檢驗該尿液之衍生證據即上開檢驗報告，係受到違法逮捕而取得之物證，為非供述證據，自無刑事訴訟法第159條至第159 條之5關於「傳聞禁止法則」之原則及例外之適用，更不會因為被告「同意」或「不爭執」非供述證據之證據能力，即溯及自始讓「違法逮捕」之行為「合法化」，使違法取得之證據成為有證據能力之證據。毋寧，關於非供述證據之取得若有違法（無論是因為取證程序本身違法或因先前違法行為之放射效力導致成為毒樹果實之違法），自應適用刑事訴訟法第158條之4之規定權衡之，我國實務上亦認為，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害公平正義時，因已違背憲法第8條、第16 條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。故本案關於被告同意就扣案之尿液1 瓶及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告作為證據乙節，並不會因為被告之同意而治癒其係違法逮捕所取得證據之瑕疵，亦不會因為被告之同意，而成為具有證據能力之證據，仍應由法院依刑事訴訟法第158 條之4之規定，判斷該違法取得之證據有無證據能力。

㈤末按人權保障之正當程序優先於發現真實，證據排除法則係在發現真實與正當程序間相互衝突下，採取正當程序優先之立場，是以證據排除法則具有預防並嚇阻國家機關侵害人民基本權之效果，而刑事訴訟法係為確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑事法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權。本案經權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認本件違法逮捕之情節重大，已嚴重剝奪人民之身體自由權，其因此違法逮捕之情形下，對被告取得之尿液，應認為無證據能力，不得執為認定被告上開犯罪事實之依據，且被告經違法逮捕後衍生被告尿液之鑑定書即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，亦屬前揭違法逮捕之衍生證據，為毒樹之果實，應評價為無證據能力，自亦不得作為被告於原審及本院審理時自白之佐證，進而補強並擔保其自白真實性，是依刑事訴訟法第156條第2項之規定，本案既僅有被告於原審及本院審理時之自白而無其他積極之證據，足以認定被告有施用第一、二級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。

六、綜上各節相互以參，本件依公訴人所舉證據，既經排除而無證據能力，本案僅有被告於原審及本院之自白。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有前揭公訴意旨所指之罪嫌，是檢察官所舉事證，不足以證明被告此部分之犯罪，其指出之證明方法，亦無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證。原審疏未詳查即遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。