臺灣高等法院106年度上訴字第1205號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1205號

上訴人

即被告

張輝祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第117號，中華民國106年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張輝祥前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年9月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1430號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經原審以95年度基簡字第639號判決判處有期徒刑5月確定，於96年3月15日執行完畢。

二、詎張輝祥猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年10月11日晚間某時許，在基隆市信五路某咖啡廳內，以將海洛因摻入香菸內燃燒，吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，經員警通知到場接受尿液檢驗後，於翌日（12日）晚間9時許，至基隆市警察局第三分局七堵派出所接受採尿送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告張輝祥（下稱被告）矢口否認有何故意施用第一級毒品海洛因之犯行，先於偵查中辯稱未曾施用，不知為何驗出毒品海洛因陽性反應，並質疑驗尿報告的真實性與可信度云云（106年度毒偵字第199號卷，下稱毒偵卷，第31頁）；嗣於原審及本院審理時改稱，伊知悉驗尿結果後，乃請友人代為詢問，始想起可能是在採尿前一天晚上即105年10月11日晚間，伊在基隆市信五路之咖啡廳包廂內喝酒，可能在不知情之情況下，抽到別人摻入海洛因之香菸，但伊不知道香菸裡面含有海洛因，是事後驗尿才知道、因為伊當時喝醉了，本件是驗尿後，伊請朋友打電話詢問，方知是櫃臺小姐之香菸裡面有加入海洛因，伊對此事完全不知情云云（106年度訴字第117號卷，下稱原審卷，第60、61頁、本院卷第65、67、68頁）。惟查本件檢體編號「Z000000000000」之尿液，係被告為警通知後，經警徵其同意採尿送驗，且由被告親自排放後並封緘捺印，業據被告自承在卷（毒偵卷第4頁反面、第31頁），復有基隆市警察局第三分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表暨勘察採證同意書各1紙（毒偵卷第8頁、第7頁）在卷可佐。被告既未否認該尿液檢體非為其所排放，亦未否認採尿程序，故本件送驗之尿液確實為被告親自排放及採集裝瓶、封緘捺印無誤。按「尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗」，濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條定有明文；又該作業準則第15條規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、鴉片代謝物：300ng/mL，前項以外之濫用藥物或其代謝物，其初步檢驗結果依各該免疫學分析方法載明之依據及閾值認定之。無適當免疫學分析方法者，得採用其他適當之儀器分析方法檢驗，並依其最低可定量濃度訂定適當閾值」；第18條復規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。（二）可待因：300ng/mL」。查本件被告於105年10月12日晚間9時許，經員警所採集之尿液（檢體編號：Z000000000000），送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，閾值為391ng/mL，此有該公司105年11月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第三分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）各1紙（毒偵卷第9頁、第8頁）在卷可稽。是被告尿液經鑑定檢驗結果，檢出嗎啡成分，且閾值已大於「濫用藥物尿液檢驗作業準則」所規定之標準，因認被告尿液確實檢出鴉片類即海洛因代謝後成分。又檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，是此檢驗方法業經行政院衛生福利部認可，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署（前稱行政院衛生署管制藥品管理局）92年6月20日管檢字第0920004713號函釋可考。是以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足對涉嫌人為不利之認定。查被告尿液經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法作初步檢驗及進一步以氣相層析質譜儀法作確認檢驗結果，均檢出嗎啡陽性反應，已如前述，足認被告確有施用海洛因之犯行無疑。是被告初於警詢、偵詢時，均辯稱未施用毒品，並質疑尿液檢驗報告之真實性與可信度云云，均為推諉卸責之詞，洵非可採。按「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製作過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量的嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出『尿液中總可待因（游離態+結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據」；是依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300n g/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者，此據法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0930003574號及100年11月8日法醫毒字第0000000000號函釋在案。本件被告並未服用甘草、可待因等感冒藥物，且被告尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，亦「未檢出」可待因成分。是本件並無嗎啡與可待因含量比例小於二比一之問題，亦即可完全排除被告有因服用可待因類藥物，而產生嗎啡陽性反應之可能。是被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，自可認定係施用海洛因所致。按一般施用海洛因後，在體內迅速水解成6-Mono acety Imorphine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其施用劑量、施用方式、施用頻率、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢驗收集時間及檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般而言，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，而於尿液中可檢出嗎啡類之最大時限為2至4天等，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署90年5月4日管檢字第93902號、91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0920005609號、93年7月22日管檢字第0930006615號函釋（81）藥檢壹字第0000000號函、（81）藥檢壹字第001156號函釋可考。依前揭說明，本件被告於105年10月11日晚間某時，確有施用第一級毒品海洛因之事實，堪以確認。被告於原審及本院審理時，未再爭執驗尿報告之真實性與可信度，改稱伊係於105年10月11日晚間某時，在基隆市信五路某咖啡廳包廂內，誤抽到他人摻有海洛因之香菸，始致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，故伊對香菸中摻有海洛因一事並不知情云云。然查被告前有多次施用第一級毒品海洛因之紀錄，對於一般香菸與摻有毒品之香菸二者間之差異，應知之甚詳，倘被告確係誤抽他人所有摻有海洛因之香菸，應可在第一時間察覺異狀，且因即時察覺異狀，其施用量應屬輕微，當不致使其所排放之尿液檢體，在相隔約24小時後，仍檢出並超過「濫用藥物尿液檢驗作業準則」所規定之標準、濃度閾值仍達391ng/mL之嗎啡陽性反應；再者，第一級毒品海洛因係屬違禁物，價格不貲，取得不易，且近年查緝甚嚴，實難想像他人有何隨意於被告不知情之情形下，刻意將第一級毒品海洛因摻入香菸內無償轉讓使人施用之可能。是被告前揭所辯，均屬無稽，委無足採。至被告辯稱：若伊有施用毒品，伊隔天怎麼可能自行前往警局接受採尿云云。然被告縱有前往警局接受採集尿液檢體，亦非無可能受毒品身、心癮之誘使而於採尿前施用毒品，且亦容或因施用時間距驗尿時間已有20多小時，自以為可逾驗尿檢出時效，是被告所提自行接受尿液採驗，故不會在驗尿前一日施用毒品云云，並不足作為被告有利之認定。綜上所述，本件被告尿液中既檢驗出嗎啡陽性反應，且其尿液中所含嗎啡之濃度閾值為391ng/mL，已逾「濫用藥物尿液檢驗作業準則」所定標準，與一般施用第一級毒品海洛因者所呈現之數值並無顯著差異。是依前揭說明，自可認定被告確有故意於105年10月11日晚間某時，施用海洛因1次之犯行無疑。本件事證明確，被告上開所辯均不足採，被告犯行堪以認定。

二、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一級毒品案件，分別經原審以：（一）99年度訴字第846號判決判處有期徒刑7月確定；（二）100年度訴字第121號判決判處有期徒刑8月確定；上開（一）、（二）2案，嗣經原審以100年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑1年確定後，與其另犯之竊盜、施用第一級毒品、收受贓物等案件所定應執行2年6月有期徒刑假釋經撤銷後所餘殘刑5月又10日之有期徒刑接續執行，於101年7月10日縮刑期滿執行完畢（嗣接續執行另犯持有第一級毒品案件所處拘役30日，於101年8月9日始出監）；又再犯多次施用第一級毒品案件，分別經原審以：（三）103年度訴字第27號判決判處有期徒刑6月確定；（四）103年度訴字第441號判決判處有期徒刑6月確定；（五）103年度訴字第437號判決判處有期徒刑7月確定；上開（三）、（四）2案，嗣經原審以103年度聲字第1112號裁定應執行有期徒刑10月確定後，與（五）案所處之刑接續執行，於104年9月9日縮刑期滿執行完畢；此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。查本件詮昕科技股份有限公司105年11月23日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第9頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前開說明，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，又經本院提示予被告，被告未有異議，且採尿程序亦無違法自具有證據能力。再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本判決下述引用之基隆市警察局第三分局採驗尿液通知書回執聯、勘察採證同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（毒偵卷第6至8頁），均係警察於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認具有證據能力。又供述證據並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本院上開所引用卷內之文書證據等非供述證據，被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，取得證據過程適當，復均與待證事實具有關聯性，且經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。

三、原審以被告前揭事實之所為，事證明確，適用毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，又被告除有多次施用毒品前科外，尚有多次竊盜、搶奪等犯罪紀錄，素行不佳，且犯後矢口否認犯行，一再辯稱係在不知情之狀況下誤抽摻有海洛因之香菸云云，態度非佳，顯見其無悔改戒毒之決心，本不應輕縱，惟衡其施用毒品僅屬戕害其個人身心健康之行為，犯罪手段尚屬平和，暨其學歷為高職畢業、職業為工、家境勉持勉持等智識、經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。再依毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑6月以上，被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，又於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，原審據上各情，就被告所犯本件施用第一級毒品罪，為累犯，量處有期徒刑9月，已屬從輕，難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。是被告提起本件上訴，請求從輕量刑，難謂可採。另被告上訴意旨泛稱：其係在不知情之情況下抽了坐檯小姐摻有第一級毒品之香菸，驗尿結果始為陽性反應，非如原判決所指其經不起誘惑而施用，及認為施用後幾小時可進行採尿等語。若其有施用，驗尿數值應是幾千甚至上萬，而不會只驗出391之數值。其確係在不知情、喝醉之情形下，誤抽別人摻有第一級毒品之香菸，且其係自行前往警局驗尿，其不可能去吸毒云云。惟查被告之尿液檢體確係其親自排放、採集裝瓶並進行封緘捺印，且本件被告之尿液檢體，先以酵素免疫分析法進行初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，已足以排除檢驗結果呈偽陽性之反應，併就被告辯稱其係誤抽到他人摻有海洛因之香菸一情並不足採；及被告雖係自行前往警局驗尿惟仍無解於其施用第一級毒品海洛因之犯行等情，均已如前述，被告雖執前詞，仍稱其係誤食摻有第一級毒品海洛因之香菸，然其並未指出相關事證供本院審酌，僅一再泛稱其係經詢問朋友後始知上開誤抽他人摻有海洛因之香菸之情事，惟被告並未指出該名友人之真實年籍資料，是被告所辯是否足採，已非無疑，況被告亦未聲請傳喚其所詢問之友人或該日在場之坐檯小姐等人到庭接受詰問，以證其辯解並非子虛，自難單憑被告上開所辯，即為有利被告之認定。是被告前開上訴意旨，委無可採。綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。