臺灣高等法院106年度上訴字第1228號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1228號

上訴人

即被告

蘇明正

　　　　　　蔣旺龍

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2377號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第6299、6300、7981、7984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇明正基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國105年7月20日晚間某時許，在新北市○○區○○○路00巷0號1樓之友人住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

二、蔣旺龍基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年7月20日晚間10時許（起訴書略載為於同年月21日為警採尿時回溯26小時內之某時點），在上址屋內，以將海洛因捲入香菸內再點燃香菸吸食之方式，施用海洛因1次，旋於同時、地（起訴書略載為於同年月21日為警採尿時回溯96小時內之某時點，在不詳地點）以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠上訴人即被告蔣旺龍（下稱被告蔣旺龍）雖主張其遭警方違法逮捕，因此取得之尿液檢體及驗尿報告，均無證據能力云云。惟查現行犯不問何人得逕行逮捕之，因持有物件顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，司法警察對於經逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第205條之2分別定有明文。本案警方於105年7月21日晚間，接獲民眾檢舉上址屋內有人施用毒品，經派員前往該址屋外，聽見屋內多人嘻笑吵鬧聲響，並聞得濃厚愷他命燃燒氣味，遂於該址大門旁隱密處觀察守候，嗣該址大門完全開啟，被告蔣旺龍與另2名男子甫步大門約2、3公尺，員警即趨前盤查身分，適見屋內客廳桌上擺放安非他命吸食器2組，乃以現行犯逮捕被告蔣旺龍及另2名男子等情，業據證人即逮捕被告蔣旺龍之新北市政府警察局三重分局大同派出所警員許哲瑜於提審法院訊問時證述無訛（見本院卷第178至181頁），並有其職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（見偵字第23812號卷第97頁、第99至101頁、第107頁），核與被告蔣旺龍於提審法院訊問時供稱：伊當時甫步出上址大門3公尺，警方即上前要求伊返回上址屋內等語相符（見本院卷第77頁），是警方於逮捕被告蔣旺龍之前，已有合理根據懷疑該址屋內有人施用毒品，而於屋外埋伏監控，嗣該址大門完全開啟，更見屋內客廳桌上有安非他命吸食器2組，斯時被告蔣旺龍甫步出該址大門外3公尺，尚未脫離警方監控範圍，警方即以被告蔣旺龍與其他涉嫌人共同持有該等安非他命吸食器，顯可疑為施用第二級毒品之犯罪人，而依現行犯規定予以逮捕，進而採取其尿液檢體送驗，其逮捕及採尿程序並無違法情事，被告蔣旺龍空言指稱警方違法逮捕，並主張其尿液檢體及驗尿報告均無證據能力，實不足取。至證人許哲瑜於提審法院訊問時雖證述警方當時要求被告蔣旺龍等人進入上址屋內，再進行搜索查扣毒品後，始逮捕被告蔣旺龍等人云云（見本院卷第179頁），然警方既於被告蔣旺龍甫步出該址大門之際，即要求被告蔣旺龍等人不得離去須返回屋內，應認被告蔣旺龍之人身自由已受警方拘束，警方自斯時起即已逮捕被告蔣旺龍，是證人許哲瑜此部分所述，尚與實情有間。另提審法院雖認警方逮捕被告蔣旺龍之程序並非合法（見本院卷第181頁），然警方早已在上址屋外埋伏監控，被告甫步出該址大門，尚未脫離警方監控範圍之際，即遭警方發覺為準現行犯而予逮捕，業如上述，提審法院以被告蔣旺龍步出該址屋外後，警方始到達現場，無從發覺被告蔣旺龍與其他涉嫌人共同持有屋內甲基安非他命吸食器之情，因認被告蔣旺龍非準現行犯，其逮捕程序尚非合法等節，容有誤會，惟其裁定結果並不拘束本院，本院仍得本於職權依卷內事證判斷此程序事項。

㈡按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所依據之其餘供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告蘇明正（下稱被告蘇明正）均同意有證據能力（見本院卷第249頁），迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第73至79頁），而被告蔣旺龍迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見同上卷頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為適當，爰認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠按毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，其施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始得依同條例第20條規定觀察、勒戒或強制戒治，倘5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，且因已於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰。查被告蘇明正於91年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年8月2日執行完畢釋放出所，於5年內，再犯施用毒品案件，經原審法院於以95年度易字第2547號判處有期徒刑4月確定，嗣續因多次施用毒品，經法院論處罪刑確定，最近一次經本院105年度上訴字第1587號判決確定，而被告蔣旺龍於90至91年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年3月7日執行完畢釋放出所，於5年內，再犯施用毒品案件，經原審法院以92年度簡字第557號判處有期徒刑4月確定，嗣續因施用毒品，經法院論處罪刑確定，最近一次經原審法院96年度訴字第3127號判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告2人均曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，已不符毒品危害防制條例第20條所定觀察、勒戒之要件，自應依法追訴處罰。

㈡上揭犯罪事實，業據被告蘇明正、蔣旺龍於原審時及本院中自白不諱（見原審卷第147至148頁，本院卷㈠第248頁，本院卷㈡第76至77頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表2份附卷可稽（見毒偵字第6299號卷第98頁、第243頁，偵字23812號卷第105頁、第224頁），堪信渠2人之任意性自白確與事實相符。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重：

㈠查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告2人所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。渠等持有海海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告蘇明正以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書犯罪事實欄原記載被告蘇明正係分別施用海洛因及甲基安非他命，惟公訴檢察官業於原審時依被告蘇明正之供述內容，當庭更正此部分犯罪事實為被告蘇明正同時施用海洛因及甲基安非命（見原審卷第148頁），本院爰依更正後之犯罪事實而為審理，附此敘明。

㈢被告蘇明正於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度易字第3857號判處有期徒刑5月，並經本院駁回上訴確定，復於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第5446號、102年度審易字第1137號、102年度審易字第367號，分別判處有期徒刑6月、5月、6月確定，嗣上開前3案件徒刑（5月、6月、5月），經定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，並與第4案件徒刑（6月）接續執行，甫於104年4月5日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。被告蘇明正於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認定被告2人犯行事證明確，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告2人前經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰後，仍未戒除施用毒品惡習，而再犯本案之罪，惟所生危害以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡渠等素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯後均坦承犯行態度良好等一切情狀，量處被告蘇明正有期徒刑1年，被告蔣旺龍有期徒刑8月、6月，並就有期徒刑6月部分諭知易科罰金之折算標準，且敘明扣案吸食器等物不予沒收之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告蘇明正上訴雖主張原審量刑過重、未依自首規定減輕其刑、未依刑法第59條規定酌減其刑，並主張自身有精神疾患云云。惟：

①按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。原審依刑法第57條規定審酌被告蘇明正犯罪一切情狀後，量處上開刑度，尚稱允當，被告蘇明正空言指摘原判決量刑過重云云，並不足取。

②本案查獲時，被告蘇明正係於上址屋內遭警方逮捕一節，業據其供明在卷（見偵字第6299號卷第10至11頁），且斯時該址客廳桌上有甲基安非他命吸食器2組等情，亦如上述，警方既有合理根據認被告蘇明正涉及施用第二級毒品罪嫌，即已發覺本案犯罪，縱被告蘇明正嗣於警詢時自白施用甲基安非他命犯行，仍難謂為自首，自無適用刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。

③本案被告蘇明正之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，詎猶以犯後坦承犯行之普通量刑事由，主張依刑法第59條規定酌減其刑，要無足取。

④被告蘇明正除94年服兵役期間，曾因精神疾患於國防醫學院三軍總醫院住院治療外，自102年起迄今，於全民健康保險特約醫療院所，均無精神科就診紀錄等情，業經本院函詢臺北市立聯合診所、國防醫學院三軍總醫院、衛生福利部中央健康保險署、亞東紀念醫院、中英醫院、衛生福利部臺北醫院、新北市立聯合醫院、林口長庚醫院、康健診所查明無訛，有各該回覆函文及被告提出之診斷證明書在卷足憑（見本院卷第270頁、第274至279頁、第340頁、第368至378頁、第384頁、第388至398頁、第402至406頁），是被告蘇明正主張因精神疾患影響其罪責乙節，尚屬無稽，自難憑採。

⑤綜上，被告蘇明正上訴為無理由，應予駁回。

㈢被告蔣旺龍上訴主張其遭警方違法逮捕乙節，並不足取，業經論駁如上，其上訴為無理由，亦予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。