臺灣高等法院106年度上訴字第1666號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1666號

上訴人

即被告

呂建隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1957號，中華民國106年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告呂建隆（下稱被告）於警詢、偵查及原審之自白（見臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8368號【下稱毒偵卷】第7頁、第37頁、第61頁；臺灣新北地方法院105年度審訴字第1957號卷【下稱原審卷】第109頁反面、第116頁）、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵卷第40至42頁）、勘察採證同意書（見毒偵卷第39頁）、委託鑑驗尿液代號與姓名對照表（見毒偵卷第44頁）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年7月23日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第43頁）、扣案之海洛因殘渣袋1只、夾鏈袋1批、藥鏟1枝及本院被告前案紀錄表（見原審卷第12至27頁）等為據，認定被告確有於民國105年7月3日上午8時許，在新北巿新莊區復興路1段149巷22弄7號2樓，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，且非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，並為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又敘明被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲綽號「志偉」之曾志偉，有原審公務電話紀錄（見原審卷第126頁）、國道公路警察局刑事案件移送書（見原審卷第128至138頁）在卷可參，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之；又被告以一行為觸犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官認應分論併罰，容有未合。另審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，獲不起訴處分之寬典，且有因施用毒品經論罪科刑之執行紀錄，猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，併為相關沒收之諭知等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由僅泛稱：被告遭警方拘提時即已坦承有施用第一、二級毒品，並自願接受尿液檢測，原判決卻未依自首之規定減刑，且被告於偵訊及原審均已自白犯罪，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減刑，爰依法提起上訴，請求依刑法第57條規定斟酌上情，再依毒品危害防制條例第17第2項、刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟查：

㈠按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。本件上訴人於原審審理中經傳拘無著，而認有逃匿之事實，經原審於106年1月18日發布通緝，至106年3月5日始緝獲歸案，有原審106年1月18日106年新北院霞刑來科緝字第39號通緝書及106年4月7日106年新北院霞刑來銷字第278號撤銷通緝書（見原審卷第88頁、第124頁）在卷可稽，被告在原審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，自無上訴意旨所指判決不適用法則之違法。

㈡次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。是於偵查及審判中均自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑者，係指犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，始有適用。本件被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地，被告指摘原判決有未依自白減輕其刑云云，顯屬無據。

㈢末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以96年度毒聲字第1604號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9月17日執行完畢釋放，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5785號為不起訴處分確定。另因①施用第一級毒品案件，經臺灣板橋法方法院以97年度訴字第407號判決判處有期徒刑6月確定；②施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1415號判決判處有期徒刑10月，再經本院以97年度上訴字第3248號判決上訴駁回確定；③竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第5856號判決判處有期徒刑6月確定；④施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3826號判決判處有期徒刑7月確定；上開①至④所示之罪，嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第6314號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年2月確定；又因⑤結夥3人以上竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第482號判決判處有期徒刑8月確定；⑥施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第858號判決判處有期徒刑10月，再經本院及最高法院分別以98年度上訴字第2047號、98年度台上字第4464號判決上訴駁回而確定；上開⑤⑥所示之罪，嗣經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第534號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年4月確定；上開應執行刑有期徒刑2年2月、1年4月接續執行，於100年7月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年8月8日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；再因⑦施用第一級毒品案件（共2罪），經臺灣新北地方法院以102年度訴字第486號判決判處有期徒刑7月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，再經本院及最高法院分別以102年度上訴字第1410號、102年度台上字第4322號判決上訴駁回而確定，於103年10月20日縮短刑期執行完畢（併接續執行另案拘役，以上於本案均構成累犯）。再因⑧施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第1411號判決判處有期徒刑5月確定；⑨施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第1367號判決判處有期徒刑10月確定，上開⑧⑨所示之罪，嗣經臺灣新北地方法院以106年度聲字第1203號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年2月確定（此部分未構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第40至60頁）。詎被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已多次再犯施用毒品犯行，並於前開有期徒刑執行完畢後5年內，仍不知悔改，故意再犯本案施用第一級、第二級毒品之罪，原審判決之量刑已審酌被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲毒品之上游，並經觀察、勒戒及強制戒治暨刑事科刑處罰並執行完畢後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，兼衡其施用毒品之次數僅1次（同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命），犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，併為相關沒收之諭知，已注意刑法第57條各款事項，在法定刑範圍內而為量處，認並未逾越職權，亦未違反比例原則。又被告僅泛言原判決應依刑法第59條酌量減輕其刑云云，惟其並未提出其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之證據，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，亦難謂已敘明具體理由。是核被告之上訴意旨，僅係徒憑己意，就原審之認事用法空言爭執，並未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。