臺灣高等法院106年度上訴字第2149號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2149號

上訴人

即被告

陳威齊

選任辯護人

王世豪律師（法扶律師）

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴緝字第3號，中華民國106年6月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署【已更名為臺灣新竹地方檢察署，下同

】103年度偵字第11820號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳威齊與陳俊瑋為國小時之同學，陳威齊因懷疑陳俊瑋與其女友有不正常關係，乃於民國103年10月29日上午4時許，打電話給陳俊瑋相約談判。於同日上午5時35分許，陳威齊與不知情之友人胡智超及姓名年籍不詳、綽號「小白」之男子一同駕車前往陳俊瑋位在新竹市○○路00號之住處（下稱陳俊瑋住處）。抵達後，陳俊瑋之哥哥陳俊霖與陳俊瑋先後下樓，陳威齊見狀即上前詢問陳俊霖：「你要挺他（指陳俊瑋）是不是？」陳俊霖回答：「是。」詎陳威齊竟基於傷害之犯意，突從外套內取出所有之西瓜刀1支，往陳俊霖之方向揮砍，陳俊霖見狀即舉起左手阻擋，因而受有左前臂深層撕裂傷合併左側橈動脈、橈神經斷裂、左手掌長肌腱、橈側屈腕肌腱、屈拇長肌腱、二、三、四指淺層屈指肌腱及正中神經斷裂等傷害。陳俊瑋見狀即從陳威齊之身後抱住陳威齊，欲阻止陳威齊繼續揮砍陳俊霖，陳威齊竟另基於傷害之犯意，持西瓜刀從其肩膀上方朝後往陳俊瑋之方向揮砍，致陳俊瑋受有頭皮撕裂傷（6x3.5x0.3公分）之傷害。陳俊瑋遭砍傷後立刻將陳威齊推開，並跑回住處，胡智超（起訴書誤載為「胡志超」，業經檢察官於原審審理中更正）遂立刻攔住陳威齊，並將陳威齊帶離現場。陳俊霖雖經緊急送醫治療，然其左手大拇指、二、三、四指經手術後仍麻痛。嗣經警循線在新竹市鐵道路3段與東大路2段路口之超商前盆栽扣得上開西瓜刀1支，始悉上情。

二、案經陳俊瑋、陳俊霖訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告陳威齊及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第392～394頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、得心證之理由：

㈠訊據被告陳威齊就於前揭時、地，持所有之西瓜刀1支，先後傷害告訴人陳俊霖、陳俊瑋，致陳俊霖、陳俊瑋分別受有上述傷害等事實，業於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（偵字卷第31～33頁、原審訴緝字卷第52頁、本院卷第197、395～398頁），核與證人陳俊瑋、胡智超、陳俊霖於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（偵字卷第13、14、51頁背面、52、59、63～64頁背面、74、75、85～87；原審訴字卷第135～145頁），並有新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書2份、照片11張在卷可憑（偵字卷第15～24頁），復有扣案之西瓜刀1支可佐，堪以認定。從而，本案事證明確，被告2次傷害犯行，均堪以認定，應依法論科。

㈡起訴書雖認為被告對告訴人陳俊霖所為，係犯刑法第287條第1項之重傷害罪嫌；對告訴人陳俊瑋所為，係犯同法第271條第2項之殺人未遂罪嫌。訊據被告堅決否認有致陳俊霖受重傷及殺死陳俊瑋之故意，辯稱：就揮砍證人陳俊霖之部分，我是無意間揮砍到他，是要避免他來搶我的刀子，不是基於重傷害的意思而揮砍他；就揮砍證人陳俊瑋之部分，我沒有殺他的意思，是要掙扎躲開他等語。經查：

⒈砍陳俊霖部分：

⑴按刑法第277條第2項後段規定之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，而重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何，亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號判例要旨、19年上字第718號判例要旨、55年台上字第1703號判例要旨參照）。又刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。如行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知並故意使其發生，抑或客觀上有預見重傷害結果發生之可能，主觀上亦有預見，而其結果又不違背其本意，有重傷害之直接故意或間接故意者，始屬刑法第278條第1項之使人受重傷罪的範圍。而刑法第277條第2項後段規定之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷害結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件。亦即以行為人對於其行為所生之「客觀上有預見可能」之加重結果，事實上因當時疏忽致「未預見」為要件（最高法院91年台上字第50號判例要旨、最高法院96年度台上字第6924號判決意旨參照）。

⑵證人陳俊霖於警詢中陳稱：我認識被告十幾年，我、證人陳俊瑋與被告從國小的時候就已經熟識，我們之前沒有其他糾紛等語（偵字卷第60頁）；證人陳俊瑋於偵查中證稱：被告是我國小同學，我認識他十幾年，被告這次來的目的是要找我等語（偵字卷第14、51頁背面）；證人胡智超於警詢中陳稱：案發前我跟被告聊天時，被告沒有說要對證人陳俊霖、陳俊瑋做出不利的舉動，只是要對證人陳俊瑋說清楚而已等語（偵字卷第75頁）。由以上3位證人之證詞可知，被告與證人陳俊霖認識已久、交情菲淺，在本案發生前並無仇怨，則被告是否有欲使陳俊霖受重傷害之動機，實有可疑。

⑶證人陳俊瑋於偵查中證稱：被告當時與證人陳俊霖站的很近，距離差不多跟西瓜刀長度一樣等語（偵字卷第52頁）。而證人陳俊霖於原審審理中證述：被告拿出西瓜刀時，我們相距大約110公分；我覺得被告當時往我頭部的方向砍過來，所以我的手順勢舉起來阻擋，就砍到我的手，證人陳俊瑋便過去抱住被告，被告掙扎往證人陳俊瑋的方向砍，證人陳俊瑋就跑進家裡把門鎖起來，然後被告繼續踹門，這時我跑掉，跑了我家後面巷子一圈，沒有看到被告，且我快昏倒了，所以跑回家等語（原審訴字卷第141、144～145頁）。由上開2位證人之證詞可知，被告朝證人陳俊霖之方向揮砍後，即遭證人陳俊瑋抱住，此時，被告與證人陳俊霖之距離甚近，卻未再朝證人陳俊霖方向繼續揮砍；且被告在證人陳俊瑋負傷逃回家時，身體已無遭受拘束，而證人陳俊霖又因刀傷身體虛弱之情況下，被告亦未繼續攻擊證人陳俊霖，倘被告有意使證人陳俊霖受重傷，自可輕易做到，但被告捨此未為，足見被告應無使陳俊霖受重傷害之主觀犯意。

⑷至前述證人陳俊霖證稱被告係持西瓜刀朝伊頭部方向砍等語，或可認依傷害之部位判斷，被告有使陳俊霖受重傷害之犯意。惟證人陳俊瑋於偵查中證稱：被告抽出刀之後，就順勢由下往上揮砍，劃到證人陳俊霖的手前臂等語（偵字卷第51頁背面），是以上開2位證人就被告持刀揮砍證人陳俊霖之方向，所述有異，則被告是否持西瓜刀朝陳俊霖之頭部方向揮砍，顯非無疑，尚難僅以證人陳俊霖之證詞，作為不利於被告之認定。

⑸證人陳俊霖所受之傷勢未達重傷害的程度：

①按重傷害者，依刑法第10條第4項規定係指：「一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。又「刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前五款所列舉之重傷，自不包括毀敗一肢以上之機能在內。」，最高法院54年台上字第460號著有判例，故告訴人陳俊霖是已達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，應以現在一般之醫療水準為基礎，參以傷害後之現狀加以判斷。

②證人陳俊霖於上開時、地遭被告以上開方式揮砍而受有左前臂深層撕裂傷合併左側橈動脈、橈神經斷裂、左手掌長肌腱、橈側屈腕肌腱、屈拇長肌腱、二、三、四指淺層屈指肌腱及正中神經斷裂之傷害，有馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書、財團法人馬偕紀念醫院新竹分院103年12月9日馬院竹外系乙字第1030012244號函各1份在卷可考（偵字卷第17、61頁）。其後，證人陳俊霖於103年10月29日急診入院施行緊急手術修補肌腱、神經、動脈及石膏固定，並在加護病房觀察至103年10月30日，轉至一般外傷病房持續治療，而於103年11月3日出院，嗣於103年11月12日至門診拆線，而於當時評估，正常情況下復健2個月即可，但是正中神經及橈神經受傷無法完全恢復，最多只可恢復9成，部分功能將有所影響，有財團法人馬偕紀念醫院新竹分院103年12月9日馬院竹外系乙字第1030012244號函1份在卷可考（偵字卷第61頁）。嗣證人陳俊霖持續於103年11月28日、104年3月2日至整形外科門診治療以及自103年12月2日起至104年2月4日止共接受8次復健治療，並分別於105年1月18日、106年4月12日接受評估之結果，認為證人陳俊霖目前左手大拇指、二、三、四指麻痛沒有知覺，無法完全恢復，影響部分日常生活及工作（影響左手一半的功能），有財團法人馬偕紀念醫院新竹分院105年1月18日馬院竹外系乙字第1040014597號函、新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書各1份附卷可參（原審訴字卷第106頁、原審訴緝字卷第29頁）。然證人陳俊霖於本院審理中陳稱：左手已有好一點，左大拇指可出力，但會有麻的感覺等語，並能做張手及握拳之動作（本院卷第276頁）。且陳俊霖因他案在法務部矯正署新竹看守所執行期間，偶有協助搬運米粉產品等貨物，而米粉產品約10至20公斤重等情，有該看守所106年10月25日竹所戒字第10600014850號函存卷為憑（本院卷第220頁）。再陳俊霖經送新竹馬偕紀念醫院檢查，認陳俊霖目前左手大姆指、食、中指麻痛知覺，沒有完全恢復，但是左手力量及活動能力已恢復正常，不影響日常生活，有該院普通診斷證明書在卷可按（本院卷第310頁），則依陳俊霖之復原情況，其左手已能正常張、握，力量及活動能力恢復正常等情況，應認其傷害因醫療後已未達重傷害之程度。

⑹綜上所述，依被告與陳俊霖於案發時之交情、被告未再繼續攻擊使陳俊霖受重傷，及陳俊霖受傷部位等情狀，尚難認被告於下手之際，即有使證人陳俊霖受重傷之直接或間接故意，復以陳俊霖最終亦未有重傷害之結果，故應認被告所犯為傷害罪而非重傷罪，起訴書認係構成刑法第278條第1項之重傷害罪，應有誤會。

⒉砍陳俊瑋部分：

⑴按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之犯意為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院89年度台上字第1210號判決意旨、90年度台上字第1808號判決意旨可參）。又殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。亦即殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，縱令造成傷害，亦難以殺人未遂罪相繩。而行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，作為認定其犯意之所在，是以被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。

⑵被告與告訴人陳俊瑋之交情菲淺，與陳俊瑋在本案發生前並無仇怨，則被告是否有殺死陳俊瑋之動機，並非無疑。

⑶證人陳俊霖於偵查中證稱：被告往我這邊砍過來，我伸出左手擋，就砍到我的左手，證人陳俊瑋看到，就往被告背後抱住他，被告於是右手拿刀，從肩膀上方往後亂砍，就砍到證人陳俊瑋的頭皮等語（偵字卷第63頁）；證人陳俊瑋於偵查中證稱：被告抽出刀劃到證人陳俊霖之手臂，我就從被告後方抱住他，被告就拿刀往後砍了3刀，其中1刀砍到我的頭皮等語（偵字卷第51頁背面），足見被告係在遭證人陳俊瑋自後方抱住身體而欲掙脫，且於無法看到後方證人陳俊瑋之情況下，朝後方隨意揮砍上開西瓜刀，其並非故意朝證人陳俊瑋之頭部攻擊。而以被告遭陳俊瑋從背後抱住，且當時情緒激動，則其任意揮砍之目的在於掙脫陳俊瑋之背後環抱，應非有意對準陳俊瑋之頭部揮砍，自難以證人陳俊瑋之頭部遭被告砍傷一節，逕認被告係故意持刀朝證人陳俊瑋頭部揮砍，而有殺人之主觀犯意。

⑷證人胡智超於警詢中陳稱：被告與證人陳俊瑋、陳俊霖2人一言不合，就從外套裡拿出西瓜刀揮砍對方，以致對方都負傷掛彩，後來對方趕緊走避未留在現場，我見狀則是趕緊叫被告上車離開等語（偵字卷第75頁）；復於偵查中證稱：被告沒有追著對方砍，證人陳俊瑋頭部被砍到，就把被告推開，並往家裡跑，證人陳俊霖則已經跑走，我就叫被告走等語（偵字卷第86頁），是被告於證人陳俊瑋躲到家中後並未再追砍，且在證人胡智超之勸說下，便乘車離開現場，亦未持續待在現場，甚至設法進入陳俊瑋住處，益證被告無殺死陳俊瑋之犯意。

⑸綜上所述，依被告與證人陳俊瑋於案發時之交情、被告攻擊證人陳俊瑋之經過，及砍傷陳俊瑋後之行為等情狀，尚難認被告於下手之際，有致證人陳俊瑋於死之犯意，故難以殺人未遂罪相繩，被告下手砍傷證人陳俊瑋之際，應係基於傷害故意，堪可認定。是公訴意旨認被告砍傷證人陳俊瑋之部分，係構成刑法第277條第2項、第1項之殺人未遂罪，亦有誤會。

三、論罪科刑：核被告所為，均係犯刑法第277條第1項前段之傷害罪。起訴書認被告分別係犯同法第278條第1項之重傷害罪及第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，均有未合，已如上述，惟起訴之2罪名與刑法第277條第1項前段之傷害罪，基本社會事實相同，並經檢察官、被告及辯護人一併辯論，爰依法變更起訴法條。被告所為上開2次傷害犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴駁回部分：原審就砍傷陳俊瑋部分，認被告罪證明確，援引刑法第277條第1項之規定，並審酌被告與證人陳俊瑋僅因細故，不思理性解決紛爭，竟持上開西瓜刀傷害證人陳俊瑋，致證人陳俊瑋受有上開傷害，所為實值非難，惟考量被告犯後坦承傷害證人陳俊瑋之犯行，另斟酌被告雖透過其父親與證人陳俊霖、陳俊瑋之父親達成和解，有和解筆錄1份在卷為證，然被告之父親過世以及被告遭收押後即未再履行之，兼衡被告自承高中肄業，家中有母親、弟弟、太太以及快1歲的小孩，先前從事搬貨以及酒店等工作，以及其為上述行為之目的、動機、手段、證人陳俊瑋所受之傷害程度等一切情狀，量處有期徒刑7月，並諭知扣案之西瓜刀1支沒收，經核認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決此部分所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。

五、撤銷改判部分：

㈠原審審理結果，認為被告就砍傷陳俊霖部分，係犯傷害致人重傷罪，固非無據，惟陳俊霖所受傷害，因其經治療及復健結果，而未達重傷程度，業據前述，故無法以傷害致人重傷罪相繩，原審未及審酌陳俊霖傷勢恢復情形，尚有未合，上訴人即被告提起上訴，爭執此部分所犯為傷害罪等語，為有理由，應由本院就此部分與定應執行刑部分均撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與證人陳俊瑋因感情糾紛，不思理性解決，竟持西瓜刀傷害陳俊霖，致證人陳俊霖受傷，傷勢非輕，至今左手大姆指、食、中指麻痛知覺未完全恢復。惟考量被告犯後坦承犯行，另斟酌被告雖透過其父親與證人陳俊霖、陳俊瑋之父親達成和解，有和解筆錄1份在卷可查（原審訴字卷第116頁），但被告之父親過世即未再履行，有本院公務電話查詢紀錄表1份附卷可憑（本院卷第380頁），兼衡被告自承高中肄業，家中有母親、弟弟、太太，並育有一子，先前從事搬貨以及酒店等工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就被告此部分及前述上訴駁回部分之各該犯行所處之有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。

㈡沒收：

⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查刑法沒收章之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日起施行，是本件就沒收部分應適用裁判時之法律即修正後刑法沒收章的規定，先予敘明。

⒉刑法第38條第2項規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。扣案之西瓜刀1支被告雖稱是與陳俊瑋共同購買後，放在陳俊瑋家附近公園，案發前下車去取云云（本院卷第198頁）。惟被告於原審時已稱該刀為其所有等語（原審訴緝字卷第43頁），且證人陳俊霖、陳俊瑋均稱被告係從外套內取出西瓜刀等語（偵字卷第63、51頁背面）；另證人胡智超則證稱：伊開車載被告去陳俊瑋家，被告與陳俊霖兄弟一言不合，即從外套裡掏出西瓜刀，案發前未看見被告準備該刀等語（偵字卷第74、75頁），足見該西瓜刀應屬被告所有，而於胡智超載被告前往陳俊瑋住處前即置於外套內之事實，被告所述係與陳俊瑋共同購買云云，則為不實。又該刀既為被告供傷害陳俊瑋所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

⒊至扣案之褲子1件、球鞋1雙，雖係被告所有，而於犯案時所為之穿著，惟上開褲子與球鞋乃其日常生活穿著，尚難認為係供本案犯罪所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第277條第1項、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。