臺灣高等法院106年度上訴字第3110號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3110號

上訴人

即被告

江信隆

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年8月16日，106年度訴緝字第82號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江信隆前因傷害案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第5309號判處有期徒刑3月確定，於民國102年3月11日執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，其與許育滕（另經臺灣新北地方法院以104年度訴字第253號判處有期徒刑10月確定）共同意圖為自己不法之所有，於103年4月6日18時30分許，先由江信隆假冒綽號「小欣」之女子在荳荳網路聊天室與林煜荃相約於同日19時許，至新北市○○區○○街00號前見面，再由許育滕騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載江信隆前往，迨林煜荃抵達後，由許育滕將一手搭在林煜荃肩膀上，並以手環抱住林煜荃之脖子，江信隆則陪同在旁，防止林煜荃脫逃，一同將林煜荃帶至新北市○○區○○街0巷00號附近隱密處，共同徒手毆打林煜荃，致林煜荃受有傷害（傷害部分未據告訴），因林煜荃為瘖啞人士，遂由江信隆輔以手機打字的方式與林煜荃溝通，藉詞稱綽號「小欣」之女子頭部受傷為由，要求林煜荃交付現金處理此事，林煜荃雖否認「小欣」的傷勢為其所造成，惟因受許育滕、江信隆之前開強暴手段威嚇，因而心生畏懼，雖尚有意思自由，但恐不能離去或遭不測，乃順從江信隆、許育滕之指示，除交付身上之手機1支（不含SIM卡）予許育滕外，再帶同許育滕、江信隆2人返回其機車停放處，自機車置物箱取得其置放在斜背包之皮夾內現金新臺幣（下同）6,000元交付予江信隆，林煜荃始得離去。

二、案經林煜荃訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：本件據以認定上訴人即被告江信隆犯罪之供述證據，檢察官、被告之辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第69至70、101至102頁），而被告及其原審之辯護人於原審審理時對該等卷證資料亦表示沒有意見（見82訴緝卷第55至59頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告江信隆於原審訊問及審理時坦承不諱（見215他卷第68頁反面、82訴緝卷第59頁），核與證人即告訴人林煜荃於警詢、偵查及原審審理中之證述（見22103偵卷第13至20、77頁、253訴字卷第85至91頁），及證人即同案被告許育滕於警詢、偵查及原審準備程序時證述之情節大致相符（見22103偵卷第7至12、83至85頁、253訴字卷第50頁反面、第51頁），並有車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表1份、案發當日監視器光碟翻拍照片12張、案發當日監視錄影畫面之原審勘驗筆錄1份在卷可參（見22103號偵卷第27至31頁、253訴字卷第81頁反面至第84頁反面）。綜上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

(二)至公訴意旨雖認被告與同案被告許育滕共同徒手毆打告訴人，已至使告訴人不能抗拒，而交付現金6,000元及手機1支（不含SIM卡）予被告及同案被告許育滕2人，係涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌。惟按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議參照）。復按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，其所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之。又按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，是否使被害人不能抗拒為準，如行為人之行為，足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，如行為尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，至於行為人之加害行為是否達於使被害人不能抗拒之程度，應審酌行為當時客觀之時、地、人、物等情狀以為判斷（最高法院94年度台上字第3394號判決意旨參照）。經查，被告與同案被告許育滕2人均供承於案發當日抵達現場後旋即徒手毆打告訴人，惟告訴人並無受有明顯傷勢或外傷，故事後未前往醫院驗傷等情，業據證人林煜荃於警詢及原審審理中證述明確（見22103偵卷第17頁反面、第18、20頁、253訴字卷第89頁），足認被告江信隆、同案被告許育滕2人下手力道非重，參以本件案發地點位處一般市區巷弄，被告、同案被告許育滕與告訴人在巷道內來往行走之時間非短，而案發當時係19時許，並非深夜，出入該巷弄之行人、車輛均非少，同案被告許育滕雖長時間以單手搭在告訴人之肩膀上，並環抱住告訴人之脖子，但過程中仍偶有鬆懈心防，令告訴人得以自由行動之時間，且告訴人與路過行人、車輛之距離近在咫尺等情，此有案發當日監視錄影光碟附卷可憑，並經原審當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見253訴字卷第81頁背面至第84頁背面），足見被告、同案被告許育滕2人並未全程緊迫盯人，告訴人仍有相當程度之意思自由，衡情被告之前開舉措應尚不至使告訴人不能抗拒。又證人林煜荃於原審審理時亦證稱：平頭男子（指被告江信隆）有拿菸給伊，伊有抽，大概聊天聊了約半小時，後來平頭男子說要離開了，伊告訴平頭男子說伊機車沒有油，平頭男子就借伊100元；伊怕又被打，因為錢與手機已經被拿走，心情沮喪，怕爸媽擔心，所以沒求救等語（見253訴字卷第88、91頁），足認證人林煜荃雖因一時突遭被告、同案被告許育滕2人毆打及限制行動自由，依一般社會觀念衡量，其2人驟然間對證人林煜荃施加前開強暴手段威嚇，常人立於該立場，均會心生恐懼，惟從證人林煜荃於部分期間中尚能於巷弄內自由行走，且仍得與被告抽菸聊天，復於離去前得向被告索回部分現金作為機車油資等節觀之，其應尚容有意思自由之空間，不過因懷有畏懼之心而未反抗，是被告、同案被告許育滕2人所為前開強暴手段，客觀上尚未達強盜罪至使不能抗拒之程度，應堪認定，附此敘明。

二、論罪：按刑法第346條第1項所謂之恐嚇取財，係指以恐嚇之方法，迫使被害人將本人或第三人之物交付而言。而同法第302條第1項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，且該罪既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，在性質上自須被害人行動自由被剝奪已持續相當之時間，始足當之。因之，如行為人係基於恐嚇取財之單一犯罪目的，而以恐嚇之手段脅迫被害人將其本人或第三人之物交付，否則不讓離去。縱被害人於將其物交付之前，因畏懼不敢離去，致其行動自由僅遭受短瞬影響，並無持續相當時間遭受剝奪者。乃屬於上開恐嚇取財行為之當然結果，應僅論以刑法第346條第1項之罪，無另成立刑法第302條第1項之罪之餘地（最高法院89年度台上字第906號判決意旨參照）。本件被告意圖為自己不法之所有，以使告訴人心生畏怖心之前開強暴手段威嚇，但尚未至告訴人達於不能抗拒之程度而交付財物等情，業如前述，核其所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。公訴意旨指被告前開行為係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌，容有誤會，惟本院審理認定之基本社會事實與檢察官起訴之事實要屬同一，爰依法變更起訴法條。被告與同案被告許育滕間，就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

(一)原審本於同上見解，以被告犯行事證明確，依刑法第28條、第346條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告不思以正當手段獲取財物，竟公然於夜間以足生威脅於被害人之強暴手段，使被害人心生畏怖後取得其財物，對社會治安危害非輕，惟念其於原審審理中已坦承罪行，知所悔悟，並於原審審理中與告訴人調解成立，然並未依調解內容全數支付賠償金予告訴人，僅於106年7月27日賠償告訴人6,000元等情，有調解筆錄影本、審理筆錄、郵政國內匯款執據影本各1份在卷可考，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、於本件犯行參與之程度，及告訴人所受損害之金額等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明被告恐嚇取財犯行所取得未扣案犯罪所得6,000元，然其已於106年7月27日賠償告訴人6,000元，堪認犯罪所得已實際合法發還被害人，故不予宣告沒收或追徵。

(二)至關於未扣案之犯罪所得手機部分，說明如下：

1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別規定甚明。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。

2.經查，本件未扣案之犯罪所得手機1支（不含SIM卡），同案被告許育滕於偵查中先供承：我沒有拿手機，我有看到空寶（指被告）拿給被害人云云（見22103卷第85頁），嗣於原審審理時方坦認有取走手機之情，但仍另稱：被告把手機給我時，原想據為己有，後來過了兩天覺得不對，想要把手機還給告訴人，才帶著手機找被告把手機交給被告云云（見253訴字卷第103頁反面），前後翻覆，已難信何為真。且被告於警詢及原審審理中始終供承：許育滕拿走手機，並沒有把手機給我等語在卷（見22103偵卷第4頁反面、第5頁、82訴緝卷第59頁），並無齟齬，故尚難以共犯許育滕之供述，遽指被告已取得手機。從而，被告對未扣案之手機1支（不含SIM卡）既難認有事實上之處分權限，且依卷內資料亦無積極證據足認被告有分配到此部分犯罪所得，揆諸首揭說明，毋庸對被告為諭知沒收或追徵其價額。原審就此雖漏未敘明，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因，併予指明。

(三)經核原判決之採證及認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

(四)被告上訴意旨，以其與同案被告許育滕共犯本件恐嚇取財罪，惟同案被告許育滕經原審104年度訴字第253號判決僅處有期徒刑10月，其卻被判處有期徒刑1年，故原判決有違罪刑相當原則云云，指摘原判決違法、不當。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告犯恐嚇取財犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明，經核未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。況對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則被告所指同案被告許育滕雖與其共犯本件恐嚇取財犯行，然同案被告許育滕於原審審理中已與告訴人達成調解，並已依約全數支付賠償金1萬元予告訴人，並已獲得告訴人諒解等情，有原審調解筆錄及審理筆錄各1份在卷可憑（見253訴字卷第58至59頁、第91頁反面、第104頁反面），並為原審於104年度訴字第253號判決量刑時所審酌，故而對同案被告許育滕處有期徒刑10月，然於本件中，被告雖亦於原審審理中與告訴人成立調解，惟並未依調解內容全數支付賠償金予告訴人，僅於106年7月27日賠償告訴人6,000元，此則為原審對被告量刑時所審酌考量之情狀。從而，被告與同案被告許育滕二人於犯後態度所彰顯之悔悟心及事後對告訴人負責之程度等具體情節既有不同，且被告至今仍未依約將所餘賠償金9,000元支付予告訴人，故對其所量處之刑度自無從逕予比附援引同案被告許育滕刑度之理，是被告上訴所指，純屬其個人對法院量刑之主觀意見，不足認原判決之量刑有何不當或違法，且原判決亦無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則有相悖之情形。綜上，被告上訴意旨所指情節，為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第346條：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。