臺灣高等法院107年度上易字第1615號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1615號

上訴人

即被告

邱博洋

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第938號，中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2849號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、邱博洋與黃士豪共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國100年8月5日至6日間下午某時許（起訴書誤載為某時許，應予更正），前往址設在桃園市新屋區埔頂45之6號非有人居住之育富電子公司，以走入大門方式進入該公司頂樓搜尋銅板，而著手於竊盜行為之實行，惟因上開銅板皆經保管上鎖以及考量後續搬運問題而無法得逞故不遂。

二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告邱博洋對本院提示之卷證，亦均表示沒有意見（見本院卷第100至101頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告邱博洋亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證、文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上訴人即被告邱博洋前因涉嫌與李丞恩等人竊取育富電子公司之電纜線經檢察官提起公訴，嗣經本院以106年度上易字第1074號判決無罪確定（下稱另案），有該案判決書及本院被告刑案紀錄表在卷可稽（見另案1074上易卷第224至228頁、本院卷第11至33頁）。而其於上揭時點與同案被告黃士豪一同進入育富電子公司頂樓搜尋銅板，惟因該銅板皆經保管上鎖以及考量後續搬運問題而無法得逞之事實，業據其於另案第一、二審審理時供承不諱（見另案1056訴字卷六第121頁正面、第122頁反面、第124頁正、反面、另案1056訴字卷八第55頁正面、另案1074上易卷第159頁），並於本院準備程序中自承：伊當時是從大門進去，沒有翻圍牆，伊當時帶黃士豪去只是看看等語不諱（見本院卷第99頁反面至第100頁），核與同案被告黃士豪於另案第一、二審審理時證稱及供稱：邱博洋帶我去看工廠的銅板怎麼拆，我們是走大門進去工廠，也沒有上鎖。我是下午跟邱博洋兩個人一起去的。當天下午跟邱博洋去等語大致相符（見另案1056訴字卷二第77頁正面、另案1056訴字卷八第13頁正、反面、另案1074上易卷第188頁反面），亦與證人即另案被告李丞恩於該案第一審審理時證稱：邱博洋有去，但不是跟我們一起去的。我們應該是那天早上偷的等語（見另案1056訴字卷六第115頁反面、另案1056訴字卷八第10頁反面）、證人即育富電子公司管理部課長游雲鑑於另案第一審審理時證稱：4樓電器室那些導電的匯流排沒有被偷，是鎖在上面，該部分還在。事發時公司已經有1年沒有營業。在線上的工廠員工都沒有留下來，都已經解散等語相合（見另案1056訴字卷四第134頁反面、另案1056訴字卷六第113頁正面、第114頁正面），是以上事實，應堪認定。又依證人游雲鑑前開於另案中所述，可知被告邱博洋進入該公司當時，該公司非有人居住一節，亦堪認定。

(二)按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入廖某臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決意旨參照）。觀諸被告邱博洋於本案中，已與同案被告黃士豪一同進入非有人居住之育富電子公司頂樓搜尋銅板而欲竊取之，僅因該銅板皆經保管上鎖及考量後續搬運問題而無法得逞，業如前述，堪認其主觀上既以竊盜目的進入該公司頂樓，並以眼睛搜尋至所欲竊取之銅板，雖因該銅板皆經保管上鎖及考量後續搬運問題，故而未將該銅板移入自己支配管領之下，惟揆諸前開判例說明可悉，被告邱博洋上揭行為從客觀上已足認與侵犯育富電子公司所有之上開銅板有關，且應屬具有一貫連接性之密接行為，依一般社會觀念判斷，當可認已著手於竊盜行為之實行，然因上開銅板皆經保管上鎖及考量後續搬運問題而無法得逞，故僅該當於竊盜未遂之情，應堪認定。

(三)綜上所述，足認被告邱博洋竊盜未遂犯行之事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)核被告邱博洋所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。

(二)公訴意旨雖以：被告邱博洋與同案被告黃士豪是翻越該公司圍牆而為上述竊盜未遂行為，故認被告邱博祥係涉犯刑法第321條第1項第2款、第2項之毀越安全設備之加重竊盜未遂罪嫌等語。然查，經遍觀被告邱博洋、同案被告黃士豪、另案被告李丞恩於另案警詢、偵查、第一、二審審理中之供述及證述，其等從未供述及證述至被告邱博洋、同案被告黃士豪2人有何翻越該公司圍牆後並進入該公司之情節，且依證人即同案被告黃士豪於另案第一審審理時所述：邱博洋帶我去看工廠的銅板怎麼拆，我們是走大門進去工廠，也沒有上鎖等語（見另案1056訴字卷二第77頁正面），至其所述遇到「大頭」且翻牆時受傷一情，係指其進入該公司後遇到「雄哥」，故以為是警衛而逃跑（見另案1056訴字卷二第76頁反面、另案1056訴字卷八第14頁正面），可認其就此所述之翻牆並非指進入該公司時所為。從而，依上述人等所述，均無從作為補強被告邱博洋於案發當時有何翻越該公司圍牆之加重竊盜未遂犯行之證據。再者，縱證人游雲鑑於另案第一審審理時曾證述該公司有系統保全及圍牆等安全設備、側邊窗戶好像是破了，還是沒有關之情；然其亦證稱案發時沒有在該公司內，沒有看到黃士豪在現場等語（見另案1056訴字卷四第133至134頁、另案1056訴字卷六第112至114頁），則以該公司縱有系統保全及圍牆、側邊窗戶破了等情屬實，然證人游雲鑑並未當場目擊被告邱博洋、同案被告黃士豪係採取何種方式進入該公司，自無從遽以推認其2人必是翻牆或破壞窗戶進入。且於其2人進入前，該公司於案發當日上午已經另案被告李丞恩等人持剪刀先將該公司之工廠電源關閉而進入竊取電纜線一節，亦為另案第二審確定判決所認定（見另案1074上易卷第224至225頁），則該公司之系統保全既因電源遭關閉而無法運作，其後被告邱博洋、同案被告黃士豪以走入大門方式進入該公司，非無可能，是其2人就此所述，並非不可採信，則證人游雲鑑上揭證述並無從作為補強被告邱博洋於案發當時有何翻越該公司圍牆之加重竊盜未遂犯行之證據。雖被告邱博洋、同案被告黃士豪於原審審理時曾自白有起訴書所載毀越安全設備加重竊盜未遂犯行之犯罪事實（見原審卷第53頁反面、第56頁正面），然依上所述，此等部分自白並無相關補強證據以佐，依刑事訴訟法第156條第1、2項規定，自難認被告邱博洋確有毀越安全設備加重竊盜未遂之犯行，是公訴意旨就此所認，容有未洽，惟起訴事實與本院所審理認定被告邱博洋仍有普通竊盜未遂犯行之基本社會事實要屬同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條，且普通竊盜未遂犯行屬較輕之罪，被告邱博洋並於本院準備程序中就此為實質答辯（見本院卷第99至100頁），對其訴訟權並無影響，附此敘明。

(三)被告邱博洋與同案被告黃士豪間，就上揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)按刑法第47條第1項所規定的累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。此法理在於：行為人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，爰基於特別預防理念，認應加重其刑，否則不足以使其覺悟，達兼顧社會防衛的效果。而數罪併罰的案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑，定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所受的宣告刑，如何定其應執行刑的問題；本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯，係數罪的本質。從而，若併罰的數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前，執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5年以內又犯新罪，仍應構成累犯，此為本院最近統一的見解（最高法院107年度台上字第2380號判決意旨參照）。經查，被告邱博洋前於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第896號判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，上訴後，嗣經最高法院以94年度台上字第4949號判決上訴駁回而確定；於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度訴字第1717號判處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元確定。上開二案嗣經本院以97年度聲減字第292號裁定就前案罪刑減為有期徒刑8月，併科罰金15,000元，並與後案罪刑定應執行有期徒刑3年7月、併科罰金6萬元確定，於98年8月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄99年6月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，且迄今亦無任何撤銷此部分假釋之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第11至33頁），則依刑法第79條第1項規定，其上述未執行之刑，應以已執行論。是被告邱博洋故意再於100年8月5日至6日間下午某時許犯本件普通竊盜未遂罪，自應認係於上揭定刑執行完畢後，5年內再犯罪，縱其所另犯之他案，與上揭定刑執行完畢案件，另經桃園地院以100年度聲字第3556號裁定定應執行刑4年，併科罰金8萬元確定，並與其後所另犯其他數案及其中部分罪刑經法院裁定定刑確定之刑接續執行，此有桃園地檢署107年8月15日函暨檢附之執行指揮書4份附卷可憑（見本院卷第88至92頁）。然此等執行方法，並不能推翻所犯係屬數罪的本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前犯罪，已經執行完畢的事實，從而，被告邱博洋於本案中仍有刑法第47條第1項累犯規定之加重其刑之適用，是被告邱博洋就此所辯：其先前經定刑3年7月之刑雖於99年6月7日假釋付保護管束期滿，然已於100年間與92年所犯另案之槍砲案，另定應執行刑，並不構成累犯云云，自有誤會，亦與最高法院現今對累犯認定統一之見解不合，自不足採。

三、撤銷改判之理由：

(一)原審審理結果，認被告邱博洋之犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。然查，本案依卷內相關證據僅能認定被告邱博洋於上揭時地有普通竊盜未遂之犯行，業如前述，原審判決認被告邱博洋與同案被告黃士豪有共同犯踰越牆垣之竊盜未遂罪，應依刑法第321條第2項、第1項第2款之規定處斷，其認事用法自有違誤。被告邱博洋上訴否認本案犯行，並以其於本案中並無累犯適用云云，指摘原判決不當，因無可採。然原判決既有上揭可議之處，自應由本院就原判決關於被告邱博洋部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告邱博洋正值青壯之年，不思循正途獲取財物，反欲竊取他人物品，行為誠屬不當，兼衡其犯罪之動機、目的、行為手段、違反義務程度、品行、智識程度、現從事賣菜工作之生活狀況、與被害公司之關係、尚未生竊得財物既遂之實害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

參、被告邱博洋經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第3項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條：刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。