臺灣高等法院107年度上易字第362號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第362號

上訴人

即被告

曾士泰

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3262號，中華民國106年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵緝字第1207號、第1209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾士泰意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，竊取如附表所示之財物得手（各次竊盜之時間、地點、被害人、行竊方式、所得財物，均詳如附表各編號所示）。嗣蔣新蘭、吳淑妹、李麗秀發覺財物遭竊報警處理，經警調閱附近監視錄影畫面及採集現場指紋比對，始循線查悉上情。

二、案經蔣新蘭、李麗秀分別訴由新北市政府警察局中和分局、板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力說明

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）均不爭執被告以外之人於審判外陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第66頁反面至第69頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白認罪（見2890號偵卷第3至7頁、1207號偵緝卷第18、20頁、1209號偵緝卷第61頁、原審易字卷〔下稱原審卷〕第83、84、90、91頁、本院卷第68頁），核與證人即告訴人蔣新蘭於警詢及偵查（見33990號偵卷第4至6頁、1209號偵緝卷第20至21頁、第23頁）、告訴人李麗秀於警詢及原審審理（見2890號偵卷第12至14頁、第15至16頁、原審卷第92頁）、證人即被害人吳淑妹於警詢（見2890號偵卷第9至11頁）、證人陳博文於警詢（見2890號偵卷第17至19頁）、證人王紀超於偵查（見33990號偵卷第66、67頁）證述情節大致相符，復分別有如下之證據附卷可佐：㈠附表編號1、2、3部分：內政部警政署刑事警察局105年8月25日刑紋字第1050071027號鑑定書、105年7月14日監視器翻拍畫面6張及蒐證照片22張、新北市政府警察局中和第一分局刑案現場勘察報告（見33990號偵卷第8至11頁、第19頁、第21至31頁、第43至46頁）；㈡附表編號4、5部分：新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及105年12月7日監視器翻拍畫面暨蒐證照片21張、新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告、新北市政府警察局106年1月17日新北警鑑字第1060120121號鑑驗書（見2890號偵卷第21至26頁、第38至41頁、第58至60頁、第63頁），足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於侵入公寓樓下之樓梯間竊盜難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立侵入住宅竊盜罪（最高法院76年台上字第2972號判例要旨參照）。再按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，「越」則係指踰越或超越，只要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於此規定之要件。而刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，乃指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等。又按毀壞「門鎖」行竊，如係附加於門上之鎖（掛鎖），其鎖固屬安全設備；如係鑲在鐵門上之鎖，即構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院83年台上字第3856號、85年台上字第5433號判決參照）。又按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

㈡查被告就附表編號1至3所示竊盜犯行，係在公寓住宅樓梯間所犯，揆諸前揭見解，仍構成侵入住宅之加重竊盜犯行；又被告就附表編號4、5部分為竊盜犯行時所持用之老虎鉗、鐵尺及鐵撬各1支，均係鐵製金屬物品，且足以破壞門鎖，質地顯甚為堅硬，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，應屬兇器無疑，而其以毀壞被害人大門門鎖後侵入被害人住處內行竊，均應該當攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅之加重竊盜犯行。

㈢核被告就附表編號1、2、3所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；就附表編號4、5所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。起訴書就附表編號4部分誤認被告係構成刑法第320條第1項竊盜罪，就附表編號5部分誤認係犯刑法第321條第1項第1款、第3款罪，均漏未認定被告應構成刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟據公訴人於原審準備程序當庭更正起訴法條如前，本院自得依更正後法條併予審酌，併此敘明。

㈣又如數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害「同一」之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例可供參考）；是除被竊盜之「客體」在客觀上可視為屬於「同一」監督權範圍外，須侵害「同一」之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，始足成立接續犯。本案被告所為附表編號1、2所示竊盜犯行，係於同日凌晨1時46分、3時50分許，先後在同一公寓大樓3樓樓梯間竊取告訴人蔣新蘭所有之工具包1組、發電機1台，時間緊接，地點相同，侵害同一法益，應係基於接續意思為同一之竊盜行為，屬接續犯，只成立一個加重竊盜罪，公訴人認附表編號2之竊盜行為係另行起意，尚有誤會。至於被告所為附表編號3所示竊盜犯行，雖與附表編號1、2所示竊盜犯行地點相同，惟本次竊盜犯行於同日晚間10時32分許為之，與附表編號1、2竊盜犯行已有相當時間差距，非於密接時間內為之，在刑法評價上具有獨立性，被告顯係另行起意而為該次竊盜行為，此與接續犯之要件尚屬有間，是附表編號3所示竊盜犯行自無成立接續犯可言，併予敘明。

㈤又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第1235號判決處有期徒刑2月確定，於105年5月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，被告於附表編號4所示之竊盜犯行，尚未被有偵查犯罪權限之機關或公務員知悉前，即於105年12月9日警詢時向承辦員警自首此部分犯罪，而自願接受裁判乙節，此有被告警詢筆錄1份在卷可佐（見2890號偵卷第4、6、7頁），爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈦被告所為如附表所示4次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告所為附表編號1、2二次侵入住宅竊盜行為，係基於接續意思為同一之竊盜行為，屬接續犯，應僅論一加重竊盜罪，已如前述說明，原審遽論以二加重竊盜罪名，自有違誤。

㈡附表編號4、5所示之竊盜犯行，被告係分持所有之老虎鉗及鐵尺（編號4）、現場撿拾之鐵撬（編號5），破壞被害人住處門鎖後入內行竊乙情，已據被告於警詢及本院供陳明確（見2890號偵卷第3至7頁、本院卷第68頁），經核與證人吳淑妹、李麗秀指證住處門鎖遭破壞乙節相合（見2890號偵卷第9、10頁、第12、13頁），並有扣案老虎鉗、鐵尺及鐵撬照片在卷可憑（見2890號偵卷第24、40頁），原審認定被告所為附表編號4、5所示竊盜犯行係「侵入被害人吳淑妹住處，徒手竊取財物」、「攜帶老虎鉗及鐵尺，破壞被害人李麗秀租屋處門鎖，侵入行竊」，其事實認定及法律適用，即有未合。

㈢刑法第321條係於100年1月26日修正施行，其法定刑原為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑」，修正為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，考其立法理由：為保障民眾生命、財產之安全及免於恐懼之自由，對於犯特定竊盜罪者應加重處罰，爰增列併科罰金之規定，將第一項本文修正為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。本條文於100年1月26日修正前，法定本刑無定有罰金刑刑種，修正後雖增列併科罰金刑之規定，惟就罰金刑之貨幣單位已定為新台幣，則據上論斷欄自無再引用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，原審贅引上開條文，尚有誤會。

㈣原判決主文欄就被告所犯各罪主刑部分，定其應執行有期徒刑2年5月，惟理由欄漏未說明合併定其應執行刑之意旨，同有疏漏。

㈤被告上訴意旨指摘附表編號1、2所示竊盜犯行，為接續犯，應僅論以一罪，為有理由，已如前述，另被告上訴以附表編號3所示竊盜犯行同屬接續犯，暨原審量刑過重為由，指摘原判決不當云云，並無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前有多次竊盜犯行，素行非佳，且正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，再為本案4次竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，實應受相當之非難，惟犯後已坦承犯行，態度尚可，且附表編號5所示犯行，所竊得之財物已部分返還告訴人李麗秀，並另於106年11月22日與告訴人李麗秀成立調解，惟迄未賠償分文，此有調解筆錄在卷可佐，並經告訴人李麗秀陳明在卷（見本院卷第66頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、所竊取之財物價值、尚未賠償被害人所受損害等一切情狀，分別量處如主文二項（即附表各編號）所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2年2月。

六、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上之利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項定有明文。又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。經查：

㈠附表編號1至4「竊得財物」欄所示之物，分別為被告各次竊盜所得，均係被告上開犯行之犯罪所得，且均尚未返還予被害人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定在被告各該主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡附表編號5部分，被告所竊得之褲襪4雙、折疊椅2個、亞麻仁油1罐，嗣已為警查扣後發還告訴人李麗秀，此有上開贓物認領保管單1紙附卷可佐，亦經李麗秀於警詢中陳述綦詳，依刑法第38條之1第5項之規定，自毋庸宣告沒收或追徵。被告其餘所竊物品雖未發還，惟被告嗣與告訴人李麗秀經調解成立賠償協議，有調解筆錄在卷可佐，如被告確實履行，已足剝奪其犯罪利益，倘被告未能切實履行，被害人亦可依法以調解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收被告上揭犯罪所得。

㈢扣案之老虎鉗及鐵尺各1支，皆係被告所有供附表編號4竊盜犯行所用之物，此據被告供明在卷，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。至未扣案之鐵撬1支，雖係供被告犯附表編號5竊盜犯行所用之物，惟被告否認為其所有（見2890號偵卷第5頁），自無宣告沒收之依據，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。