臺灣高等法院107年度上訴字第1034號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1034號

上訴人

即被告

吳建德

選任辯護人

陳宏銘律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1696號，中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳建德曾於㈠民國92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3285號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以93年度毒聲字第143號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治必要，於93年9月14日停止強制戒治釋放出所，經臺灣新北地方檢察署（更名前臺灣板橋地方檢察署）檢察官以93年度戒毒偵第358號為不起訴處分確定；㈡於105年間，因施用毒品案件，經該署檢察官以105年度毒偵字第8192號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，嗣經該署檢察官撤銷上開緩起訴處分，並經原審法院以106年度簡字第5304號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；㈢於106年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度審訴字第941號刑事判決判處有期徒刑8月，以及有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定（上開㈡㈢所示之罪所處之刑，均尚未執行完畢，均不構成累犯）。仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月6日18時30分許，在其所租賃停放在新北市板橋區浮洲橋下堤外日月亭停車場，車牌號碼000-0000 號小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後使之霧化成煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚上7時許，在上開停車場之上開租賃小客車內，以將海洛因加水稀釋置於注射針筒內注射至身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於同日晚上7時40分許，在上開停車場攔檢盤查後，扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，驗前淨重0.1499公克，取樣0.0037公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1462公克）、已使用過之注射針筒1支、已使用過之吸食器1組，以及與其本案施用第一級、第二級毒品犯行無關之珍珠項鍊及銀手鍊各1條（另涉犯竊盜罪嫌，由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦），經警對其採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告吳建德及選任辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第151至153頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第6至7、67頁正反面；原審卷第124、130、131頁反面；本院卷第154頁），且經將被告於上開時、地為警查獲時，當場所扣得之白色粉末1包送交鑑驗結果，確檢出海洛因成分，驗前淨重0.1499公克，取樣0.0037公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1462公克，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份附卷可稽（偵卷第72頁），以及將被告為警查獲後，經警對其所採得之尿液，送交檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此亦有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、新北市政府警察局板橋分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表各1份在卷足憑（偵卷第30、70、71頁）。此外，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及扣案物品照片（偵卷第15至19、41至45頁）附卷，以及第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，驗前淨重0.1499公克，取樣0.0037公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1462公克）、已使用過之注射針筒1支、已使用過之吸食器1組扣案可資佐證。足徵被告上開自白屬實可採。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號判決意旨及最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。茲查：被告曾有如上開事實欄㈠至㈢所載施用毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開如事實欄㈡所載施用毒品案件，既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其嗣後再犯上開事實欄㈢所載施用毒品犯行，符合經觀察、勒戒程序後，5年內再犯之情形，揆諸前揭判決意旨與說明，亦應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。從而，本件事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。另按刑法第59條規定減輕其刑者，必須犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度台上字第4890號刑事判決意旨參照）。而無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時之犯罪情狀，有何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，要難認有何情輕法重之情形，縱其係因父親於106年3月間過世，頓失親人始為本件犯行，亦僅屬犯罪動機之範疇，與被告是否坦承犯行、犯罪目的、犯罪手段或生活狀況等，均屬法定刑內科刑之問題，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處得否適用刑法第59條規定無關，爰無依刑法第59條規定予以酌減之餘地。是以，被告及選任辯護人提出被告之診斷證明書、身心障礙證明及戶口名簿等資料（本院卷124至140、164至170頁），以被告患有躁鬱症、物質所致精神病及情感性精神病，領有身心障礙證明，係因胞妹在4年前過世，父親在106年3月間過世，飽受頓失至親之極度悲痛，始為本件犯行為由，請求依刑法第59條規定酌減刑度云云（本院卷第26至29、158至160頁），委無可採，併予敘明。

四、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18 條第1 項前段，刑法第11 條、第51條第5款、第41條第1項前段（漏載第8款）、第38條第2項等規定，對被告上開犯行分別論罪科刑，並審酌被告為輕度障礙之智識程度，施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其因家人過世而受刺激之犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑6月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定應執行有期徒刑8月及易科罰金之折算標準。復說明應在被告上開施用第一級毒品犯行罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案第一級毒品海洛因1包諭知沒收銷燬，及依刑法第38條第2項規定，就扣案盛裝扣案第一級毒品海洛因之包裝袋1個及已使用過注射針筒1支諭知沒收；就扣案已使用過吸食器1組，應依刑法第38條第2項規定，在被告上開施用第二級毒品犯行罪刑項下諭知沒收；以及就其餘扣案物，敘明不予宣告沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。且被告本案犯罪情狀並無顯可憫恕之處，無依刑法第59條規定予以酌減餘地，已如前述。從而，被告及選任辯護人以被告有前述刑法第59條規定顯堪憫恕之事由存在，指摘原審未審酌適用刑法第59條規定予以減輕，量刑及定應執行刑均過重云云，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。