臺灣高等法院107年度上訴字第1144號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1144號

上訴人

即被告

姚謝祺

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1671號，中華民國107年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署〈更名前為臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢署〉106年度偵字第17629號、第17630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、（一）姚謝祺、陳致遠（另行偵辦）、真實姓名年籍不詳各自稱「小朱」、「許嘉豪」之成年男子及另名成年男子（下稱「甲」，起訴書漏未認定，應予補充）基於共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國105年12月28日下午3時許，由其所屬詐欺集團不詳成員先致電不知情之上海商業儲蓄銀行豐原分行行員廖作寬，冒用其客戶許景明身分，致廖作寬陷於錯誤，於同日下午3時40分許，將許景明帳戶內新臺幣（下同）30萬元匯至陳致遠所申設之中華郵政帳戶（帳號：000-00000000000000號）內，再由「小朱」再囑「甲」出面將陳致遠上開帳戶之金融卡及聯絡用之手機交給姚謝祺（起訴書誤認由「小朱」將陳致遠上開帳戶之金融卡交付予姚謝祺，應予更正），並指派姚謝祺擔任車手，於105年12月28日下午4時許，在桃園市中壢區龍岡郵局自動櫃員機提領共計15萬元，再於同日晚間7時許，在桃園市中壢區龍東路與中正五路路口，將15萬元現金及聯絡用手機交付予「小朱」指派之人「甲」。（二）姚謝祺又與江子玉（另行偵辦）、「許嘉豪」、「小朱」、「甲」（起訴書漏未認定「小朱」及「甲」，應予補充），基於共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於105年12月11日下午2時55分許，先由其所屬詐欺集團不詳成員先致電李啟明，以佯裝其友人邱仕騰身分向其借款之名義，使李啟明陷於錯誤，而於105年12月12日上午11時許，匯款15萬元至江子玉所申設中華郵政帳戶（帳號：000-00000000000000號）內，「小朱」亦指派「甲」出面將江子玉上開帳戶金融卡及聯絡用手機交給姚謝祺（起訴書誤認係「許嘉豪」遂指派不詳成員將江子玉上開帳戶金融卡交予姚謝祺，應予更正），再由姚謝祺於同日下午2時7分許，在桃園市桃園區成功路1段57號郵局提領共計15萬元，嗣後在平東路某7-11便利超商，將15萬元現金及聯絡用手機交付予「小朱」指派之人「甲」。姚謝祺並自上開2次行為中取得犯罪所得金額1萬4千元。

二、案經廖作寬、許景明、李啟明訴由桃園市政府警察局桃園及中壢分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷： 本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告姚謝祺於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第105至106、194至195頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告姚謝祺固坦認有於上揭事實一、(一)及(二)時地，有分別持陳致遠上開帳戶金融卡提領共計15萬元、持江子玉上開帳戶金融卡提領共計15萬元之事實，惟矢口否認有何3人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊自始自終都是跟「小朱」2個人，不能隨便加個「甲」進去，就說伊有3人以上一起犯案，伊從頭到尾都不知「甲」是誰。當初是伊友人「許嘉豪」是介紹做事，問伊要不要賺錢，伊說好，叫伊自己跟「小朱」聯繫，「許嘉豪」與本案實無關係，為何又為共犯，不能為了將伊定罪而隨意加上可能並無犯罪之人。而且伊當初不知道這是犯罪行為，也不知自己是從事犯罪行為，去提款時也沒有戴口罩，當初是「許嘉豪」問伊要不要賺錢，伊說好，所以他就介紹「小朱」給伊認識云云。經查：

(一)於上揭事實一、(一)時地，告訴人廖作寬接獲詐欺集團成員冒用其客戶即告訴人許景明身分之電話，致陷於錯誤，將告訴人許景明帳戶內30萬元匯至陳致遠上開帳戶內，之後被告即在桃園市中壢區龍岡郵局自動櫃員機以金融卡自陳致遠上開帳戶內提領共計15萬元；又於上揭事實一、(二)時地，告訴人李啟明接獲詐欺集團成員佯裝其友人邱仕騰身分向其借款，使告訴人李啟明陷於錯誤，匯款15萬元至江子玉上開帳戶內，之後被告即在桃園市桃園區成功路1段57號郵局提領共計15萬元之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見8017偵卷第4頁、2814偵卷第7至9頁、9832偵卷第6至7頁、原審卷第24頁反面、第28頁反面、本院卷第104、196頁），並與證人即告訴人許景明、廖作寬、李啟明、洪美華分別於警詢時證述之情節相符（許景明部分，見8017偵卷第13至15頁；廖作寬部分，見8017偵卷第18至20頁；洪美華部分，見8017偵卷第16至17頁；李啟明部分，見9832偵卷第15至17頁），復有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍畫面（見8017偵卷第35、40頁）、豐原分行臨時對帳單（見8017偵卷第39頁）、監視器影像暨翻拍畫面（見8017偵卷第22至23、25頁、9832偵卷第11頁）、陳致遠上開帳戶提款資料（見8017偵卷第24頁）、江子玉上開帳戶提款資料（見9832偵卷第18頁）、匯款單據（見8017偵卷第44頁）、告訴人許景明之存摺內頁影本（見8017偵卷第52頁）、告訴人李啟明之存摺內頁影本（見9832偵卷第18頁正面）、簡訊擷圖（見9832偵卷第18頁反面）等件在卷可參，是以上事實，首堪認定。

(二)又被告前於偵查及原審審理時曾自白上揭一、(一)及(二)犯行（見2814偵卷第7至9頁、原審卷第24頁反面、第28頁反面），且核與前開事證相符，然嗣後於本院審理時翻異前詞而否認有何3人以上共同詐欺取財之犯行，並以前揭情詞置辯。惟觀諸被告前於警詢、偵查及原審審理時即已供承：所使用的提款卡、手機是「小朱」叫1個伊不認識的人拿給伊，提領的15萬元、工作手機也是拿給「小朱」所指派的人，那個人都是同1個人，不是「小朱」，因為聲音不一樣。「許嘉豪」叫伊去做可以從中獲得利潤等語明確（見8017偵卷第4、6頁、9832偵卷第5至6頁、原審卷第25頁反面、第26頁），依此，堪認被告於本院審理時前揭所辯，已與先前警詢、偵查及原審審理時所述不符，則其於本院審理時前揭所辯，即有可疑。再者，被告前開警詢、偵查及原審審理中所供情節，經核與經驗及論理法則並不相違，苟非被告親身經歷，實難想像此等清楚描述案發過程之經過係出於被告虛構或杜撰，而卻不在警詢、偵查及原審審理當時將其於本院審理時前揭所辯於前如實交代，準此，更可認被告當係經原審判處罪刑後，為求脫免重罪刑責，於本院審理時才改以前揭情詞置辯，應認被告此部分所辯，當屬事後圖卸之詞，尚無可採。從而，本案應有「小朱」所指派之「甲」該人存在，且「甲」確有分擔上開犯罪行為之一部，亦即交付供犯罪所用之金融卡及手機予被告，並收取被告所提領之款項及手機無誤。又依被告於原審審理中供述可知，「許嘉豪」叫被告聯繫「小朱」並進而為上開行為後，亦能從中獲得利潤。衡情，如未參與詐欺集團成員之分工者，當不可能自詐得款項中分得相關金錢，則「許嘉豪」如與本案犯罪無涉，該詐欺集團自無可能將甘冒重罪之成員所取得之款項分與「許嘉豪」，使「許嘉豪」反可坐享渠等不法成果之理。且參以被告與「許嘉豪」於另二案加重詐欺犯行中亦同為其他詐欺集團之共犯，業經臺灣南投地方法院106年度訴字第169號確定判決及臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1410號判決等事實中所認定，有上開二判決書各1份在卷可憑（見本院卷第72至82頁），益徵「許嘉豪」於本案中當有共同基於詐欺取財之合同意思之犯意聯絡，並分擔犯罪行為之一部，亦即介紹車手即被告進入詐欺集團內，並利用被告之取款及轉交款項等行為，以達其參與詐欺集團詐得款項之目的，並可從中分得利潤一情，應可認定。從而，被告於本院審理時前揭所辯：未有「甲」該人參與本案詐欺取財犯行及「許嘉豪」可能並無犯罪云云，要屬事後卸責之詞，實不足採。

(三)再者，被告前於104年9月間，已自1名真實姓名年籍不詳之成年男子取得他人之信用卡後，復持以冒用他人名義刷卡詐欺消費，並經臺灣士林地方法院以106年度訴字第167號判決分別犯收受贓物、詐欺取財未遂、非法由收費設備取財、行使偽造準私文書等12罪確定在案，此有該判決書1份在卷可憑（見本院卷第66至71頁），可知被告前於104年9月間已有詐欺取財未遂等犯行，依一般社會通念及常情事理，於相隔1年有餘之本案中當可知悉若再使用不詳人士交付之他人金融卡提領款項，該等款項當極有可能為犯罪所得，然被告於105年12月28日及同年月11日之本案時點中仍依「小朱」指示提款並轉交款項，則被告顯然有共同遂行取得詐欺犯罪所得財物之不法目的，縱被告並非負責直接施用詐術致告訴人廖作寬、許景明、李啟明陷於錯誤而匯款之工作，然被告參與提領並轉交款項之部分行為，仍係相互利用「小朱」等詐欺集團成員之行為始得以促成犯罪結果，而遂行詐欺取財犯罪之目的，是被告主觀上具有參與詐欺取財犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對參與本案之不法犯行及所發生之犯罪結果共同負責，而為共同正犯。是被告於本院審理時就此所辯：伊當初不知道這是犯罪行為，也不知自己是從事犯罪行為，去提款時也沒有戴口罩云云，要屬事後圖卸之詞，並不足採。

(四)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，被告雖非親自實施以電話向告訴人廖作寬、許景明、李啟明訛詐，而未自始至終參與各階段之犯行，然其擔任車手提領並轉交款項等工作，則被告與詐欺集團其他成員間既為詐騙告訴人廖作寬、許景明、李啟明而彼此分工，堪認被告與詐欺集團其他成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，從而，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。

(五)綜上所述，足認被告前於偵查及原審審理時之任意性自白，核與事證相符，應可採為論罪科刑之依據。至其嗣後於本院審理時前揭所辯，當屬事後卸責之詞，並無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪： 核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，共2罪。被告就上揭2次犯行，各與「小朱」、「許嘉豪」、「甲」等人間，各具有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告所犯上揭2次犯行，在時空上明顯可分，又係對不同告訴人而為，各具獨立性且出於個別犯意為之，應予分論併罰。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審認被告所為事證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項之規定，併審酌被告犯罪動機及目的皆意在牟取不勞而獲之非分財物，不具任何值憫可宥之處，復其率爾參與詐欺集團，恣意與不明之詐欺集團成員行使詐術後造成告訴人等匯款之損失，各告訴人致受之財損非僅止輕微，是見被告犯行所衍生之危害實非可等閒視之，深具可責性，應予嚴懲，末念其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處有期徒刑1年2月、1年2月，並定其應執行有期徒刑2年。並說明：被告因本件詐欺犯行所持有之手機（含門號SIM卡，下同）及金融卡固為供犯罪所用之物，衡情且可認係屬交付之集團成員所有，然均未扣案且非違禁物，現尚存否猶有疑慮，再此並係市面廣見之一般手機與金融卡，價格不高，重置成本甚低，更屬唾手可得，倘真有意持之為非，是類物品到手極易，因之，縱予剝奪，則緣於低價之故而使被告產生之痛感幾近全無，猶輕易可獲，是不僅冀望經由沒收犯罪物俾收非難其濫用財產權此責之效兼掃除犯罪之憑藉期杜持之再犯等目的之達成上，助力極微若無，尤徒增探知所在、價額查估推算、追徵執行等程序上之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當，爰不併為宣告沒收或追徵價額。至被告因本案之2次詐欺犯行（擔任車手）計共獲利1萬4千元，此據其於原審準備程序時供明，該款項自屬犯罪所得並屬其所有，復未扣案且未發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法及量刑均無不當。

(二)被告上訴意旨，以伊只與「小朱」2人共同犯罪，並無與「甲」、「許嘉豪」等人共犯，且行為時不知伊所為為犯罪行為。伊犯罪所得應該只有6千元，其餘8千元是跟「小朱」借的。伊係主動去派出所自首認罪並全力配合，可傳喚伊友人郭俊賢出庭作證。伊希望與告訴人和解，請求從輕量刑。伊因社會歷練不足，遭人利用犯下本案，後續沒有繼續犯錯，至今深感慚愧，請求依刑法第57條減輕其刑云云為由，指摘原判決不當。然查：

1.被告上訴意旨所稱：伊只與「小朱」2人共同犯罪，並無與「甲」、「許嘉豪」等人共犯，且行為時不知伊所為為犯罪行為云云，已均經本院指駁如前，是其此部分上訴，核無理由。又被告於警詢及原審審理時已陳明：本案大約獲利1萬4千元等語明確（見9832偵卷第6頁、原審卷第25頁），且核與前開事證相符，應可採認，則其嗣後於本院審理時翻異前詞所辯：僅取得6千元，其餘8千元是跟「小朱」所借云云，並未提出任何證據以佐，可認應屬事後卸責之詞，不足採信。又本案係警方通知被告父親關於其子（即被告）涉案，因而轉述通知被告到案，被告並非自首到案一情，有本案承辦警員李德訓出具之職務報告1份在卷可憑（見本院卷第184頁），足認被告並不符合刑法第62條自首之規定，是被告上訴所稱：伊係主動去派出所自首認罪並全力配合，可傳喚伊友人郭俊賢出庭作證云云，難認有據且核無必要。再者，本院已為被告及告訴人廖作寬、許景明、李啟明排定調解期日並合法通知渠等出庭，然告訴人廖作寬、許景明、李啟明屆期仍均不出庭，此有本院送達回證3紙、107年6月26日刑事報到單及回報單各1紙在卷可稽（見本院卷第130至134、138至140頁），是被告希與告訴人和解並請求從輕量刑云云，已無所據且無從依憑。

2.又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告為上揭2次犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀詳予分析說明，並基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，業如前述，顯未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，或有違反比例、平等及罪刑相當原則之情形，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告迄今亦未賠付告訴人等相關款項，於本院審理時又翻異前詞否認犯行，實難認被告已展現悔過誠意，據此，益難認原判決有量刑過重而有不當或違法之情，故被告上訴就此所稱：伊因社會歷練不足，遭人利用犯下本案，後續沒有繼續犯錯，至今深感慚愧，請求依刑法第57條減輕其刑云云為由，亦難認有理由。

3.綜上所述，被告上訴所指各情，經核均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4：犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。