臺灣高等法院107年度上訴字第1829號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1829號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

高旭遙

選任辯護人

李明諭律師

選任辯護人

陳逸華律師

上訴人

即被告

張家銘

即被告

義務辯護人 康雲龍律師

上訴人

即被告

黃昱翔

選任辯護人

林冠儒律師（法扶律師）

被告

吳宸榮

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第235 號，中華民國107 年5 月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第00000 號、第19225 號、104 年度偵字第1236號、第8328號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃昱翔明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國102 年10月間某日，自真實年籍姓名不詳、自稱「鄭與書」之成年男子，取得如附表所示具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈數顆（無證據證明具殺傷力），自斯時起放置其當時位於新北市○○區○○路00巷00弄0 號3 樓住處而持有之。嗣黃昱翔於103 年5 月8 日凌晨某時許，應梁家瑋（綽號黑仔）邀約，攜帶附表所示改造手槍，搭乘由不知情之陳柏仁駕駛車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車，前往位在臺北市○○區○○○路0段00號威士尊酒店，與高旭遙、張家銘、遲碙議（綽號阿威）及數名不詳成年人共同飲宴；迄同日凌晨3 時37分許，眾人陸續步出威士尊酒店欲搭車前往他處，黃昱翔因不勝酒力而癱坐在陳柏仁駕駛上開黑色自用小客車後座休息，陳柏仁駕駛上開黑色自用小客車停在威士尊酒店前人行道並下車，高旭遙發現陳柏仁身上攜有1 把手槍（未扣案，無證據證明該槍枝具殺傷力) ，因而發生爭執，遲碙議見狀旋取走該把手槍並進入上開自用小客車後座，陳柏仁則坐上駕駛座欲駕車離去，高旭遙尾隨進入該車後座，在車內昏暗狹小空間下，發現黃昱翔攜帶如附表所示之改造手槍，高旭遙竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯意，趁黃昱翔因酒醉不省人事，逕自取走如附表所示之改造手槍後下車，將附表所示改造手槍移置於自己實力支配下，並持以對空鳴數槍示警；張家銘恐高旭遙繼續開槍掃射，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，強行取走高旭遙手中所持如附表所示改造手槍，旋搭車離開威士尊酒店，自斯時起，執持占有如附表所示改造手槍，惟張家銘恐隨身攜帶該把改造手槍遭警查獲，乃將之以黑色手提包盛裝後，藏放在臺北市中山區農安街38巷口「統一飯店」旁花圃。嗣臺北市政府警察局中山分局及其轄下建國派出所接獲報案，經調閱現場附近監視錄影畫面並追查相關車號，循線查知高旭遙、張家銘涉犯本案，乃透過張家銘友人策動、勸說張家銘，張家銘方於同年5 月9 日凌晨4 時35分許，帶同臺北市政府警察局中山分局員警前往統一飯店旁花圃起出如附表所示之改造手槍，為警當場查扣而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告暨臺灣臺北地方檢察署

理由

壹、有罪部分（上訴人即被告高旭遙、張家銘、黃昱翔違反槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪部分）

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告張家銘於本院審理時固未到庭，惟就本判決以下引用之供述證據，檢察官、被告高旭遙、張家銘、黃昱翔及其等辯護人於本院準備程序時，對證據能力均表示不爭執、沒有意見等語（見本院卷一第278 頁至第283 頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告高旭遙、張家銘、黃昱翔及其等辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告高旭遙、黃昱翔及其等辯護人、被告張家銘之辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，檢察官、被告高旭遙、張家銘、黃昱翔及其等辯護人於本院準備程序時，對證據能力均表示沒有意見（見本院卷一第277 頁至第278 頁），亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定逐一提示予

之辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎。

（二）至被告高旭遙及其辯護人爭執同案被告張家銘於警詢、偵訊時所為供述，未經被告行使反對詰問權而無證據能力云云（見本院卷一第293 頁），然原審審理時已以證人身分傳喚同案被告張家銘到庭，由檢察官、被告高旭遙及其辯護人行交互詰問，證人即同案被告張家銘就被告高旭遙持槍、開槍經過等節，業已證述明確（見原審卷二第10頁反面至第12頁），是本判決未引用證人即同案被告張家銘於警詢、檢察官偵訊時所為供述，作為認定不利被告高旭遙本案犯罪事實之認定，自毋庸論述說明其證據能力，特予說明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

（一）被告高旭遙、張家銘、黃昱翔答辯要旨：

（1）訊據被告高旭遙矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，辯稱：當天飲宴結束後，在威士尊酒店前人行道，看到有人持槍走過來，以台語說「你們在吵什麼？沒有吃過子彈」等攻擊性言語，因為先前有發生一些口角，伊感覺受到威脅，很緊張才上前搶槍，並無持有槍枝之犯意；對方回到車上後，伊認為在車上開槍更危險，才會上車把槍搶走，並擊發所有子彈，從頭到尾伊都沒有持有手槍的主觀犯意；伊與對方是對立、不同一群，伊是自己離開現場；張家銘事後交給警方的槍枝，沒有伊的指紋、DNA ，不能證明是同一把槍云云（見原審卷三第77頁反面，本院卷一第271 頁至第272 頁，本院卷三第129 頁至第130 頁）。

（2）被告張家銘於本院審理時經合法傳喚雖未到庭，惟據其於原審、本院準備程序時所述，矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：當初是怕被告高旭遙開槍傷及無辜，才會上前取走手槍，之後就馬上丟棄在統一飯店旁花圃，並無持有手槍之主觀犯意云云（見原審卷一第75頁反面至第76頁，原審卷三第75頁反面，本院卷一第272 頁至第273 頁）。

（3）訊據被告黃昱翔矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，辯稱：伊未曾持有扣案如附表所示之改造手槍，亦未於103 年5 月8 日凌晨前往威士尊酒店，發生槍擊案時，伊根本不在現場；當初是因為個人因素，才答應幫別人扛罪云云（見本院卷一第272 頁，本院卷二第47頁，本院卷三第132 頁）

（二）經查，被告高旭遙、張家銘及證人遲碙議、陳柏仁等人應證人梁家瑋邀約，於103 年5 月8 日凌晨前往位於臺北市○○區○○○路0 段00號威士尊酒店飲宴，同日凌晨3 時37分許，被告高旭遙、張家銘及證人遲碙議、梁家瑋、陳柏仁等人結束飲宴，在威士尊酒店前人行道上等待接送，證人陳柏仁駕駛車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車停在威士尊酒店門口並下車，被告高旭遙發現其攜有1 把手槍（未扣案）因而發生爭執，證人遲碙議見狀上前取走證人陳柏仁所攜手槍並進入上開黑色自用小客車後座，被告高旭遙亦進入該車右後座，未久，被告高旭遙下車往車後走，右手高舉槍枝對空鳴槍，在場其他人一擁而上，被告張家銘上前奪取被告高旭遙手中槍枝並搭上另部白色自用小客車副駕駛座離開現場，嗣被告張家銘將槍枝藏放在臺北市中山區農安街38巷口「統一飯店」旁花圃；警方獲報後，調閱現場附近監視錄影畫面，查悉被告張家銘、高旭遙涉犯本案，乃策動被告張家銘投案，始於同年5 月9 日凌晨4 時35分許，在統一飯店旁花圃起獲如附表所示之改造手槍1 把等事實，業據被告高旭遙、張家銘分別於原審、本院準備程序及審理時坦認在卷（見原審卷一第50頁反面至第52頁、第75頁至第76頁、第147 頁反面，本院卷一第271 頁至第272 頁、第366 頁) ，核與證人梁家瑋、遲碙議、陳柏仁、證人即被告高旭遙司機彭紹維、證人即被告高旭遙友人詹景皓、證人即車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車所有人侯沛岑分別於偵訊、原審審理時證述情節大致相符（見103 年度偵字第10465 號卷第122 頁至第123頁反面、第129 頁正、反面、第173 頁正、反面、第188頁正、反面，原審卷一第210 頁、第211 頁反面、第212頁反面至第213 頁反面至第214 頁，原審卷二第3 頁反面至第4 頁反面、第6 頁至第7 頁、第8 頁反面、第156 頁至第160 頁反面) ，並經原審、本院審理時會同檢察官、被告高旭遙、張家銘、黃昱翔及其等辯護人當庭勘驗本案案發時之威士尊酒店門口現場監視器錄影畫面，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第146 頁反面至第147 頁，本院卷一第364 頁至第365 頁) ，且有臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、中山分局建國派出所刑案監視器照片、起槍相片、採證照片等存卷可佐（見同上偵卷第17頁至第20頁、第22頁至第29頁反面、第31頁至第39頁、第40頁至第43頁），此部分事實，首堪認定。

（三）又被告張家銘於103 年5 月9 日凌晨4 時35分許，帶同警方前往統一飯店旁花圃起獲之附表所示改造手槍，係其於同年5 月8 日凌晨3 時44分許，在臺北市○○○路0 段00號威士尊酒店前，從被告高旭遙手中取走後藏放等情，業據被告張家銘於原審準備程序中坦承不諱（見原審卷一75頁反面至第76頁），並以證人身分到庭具結證述明確（見原審卷二第10頁反面至第11頁），而被告黃昱翔與被告高旭遙、張家銘均不認識，被告高旭遙與張家銘亦從未供稱彼此有恩怨仇隙，無證據證明彼此間具有何深仇大恨，被告張家銘實無設詞誣陷被告高旭遙或黃昱翔入罪之動機與必要，且被告張家銘於原審審理時，經告以偽證罪之處罰規定後，以證人身分具結後仍為相同一致之證述，且對己身所涉持有附表所示改造手槍之罪責均無推諉卸責予他人之詞，衡情當不致甘冒偽證罪處罰之風險，故意設詞誣指被告高旭遙、黃昱翔而陷己身囹圄，足認證人即同案被告張家銘前開所述憑信性甚高而可採信，堪信扣案如附表所示之改造手槍確係被告張家銘於103 年5 月8 日凌晨3 時44分許，從被告高旭遙手中取走之手槍無誤，被告高旭遙及其辯護人空言否認證人即同案被告張家銘證述之可信性，純屬臆測之詞，並非可採。又扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局103 年5 月28日刑鑑字第1030041246號鑑定書在卷可憑（見同上偵卷第116 頁正、反面）。此部分事實，亦可認定。

（四）被告黃昱翔雖否認有於103 年5 月8 日凌晨，持槍前往威士尊酒店，亦否認曾持有如附表所示之改造手槍云云。然查：

（1）被告黃昱翔於102 年10月間起，未經許可持有如附表所示改造槍枝，並於103 年5 月8 日凌晨攜帶前往威士尊酒店，迄同日凌晨3 時44分許，因酒醉不省人事，在陳柏仁所駕駛車輛後座遭人搶走等事實，業據其於103 年8 月1 日偵訊時自承：102 年10月間受新店友人「鄭與書」委託，代為保管如附表所示改造槍枝，因為「鄭與書」遲未取回槍枝，伊在103 年4 月間才聽說「鄭與書」在去年（102 年）12月間死亡，伊就一直放在家裡；103 年5 月8 日凌晨，因為伊與女友分手，心情不好，小黑（即梁家瑋）邀約伊去酒店，是由小黑的朋友「仁哥」（即陳柏仁）開車載伊過去；伊當時喝醉坐在後座，腰間放有附表所示之改造槍枝，伊聽到外面很吵，不知道發生什麼事，後來有人把槍從伊腰間搶走，之後情形，伊都不清楚等語（見同上偵卷第159 頁反面至第160 頁）；又於103 年9 月23日偵訊時供稱：案發當天伊酒醉坐在車上，手槍放在腰間，有人上車把槍搶走，伊不確定是誰拿走等語（見103 年度偵字第19225 號卷第13頁）；復於原審104 年6 月26日、8 月7 日準備程序供承：扣案如附表所示改造手槍係友人寄放在伊那邊，伊知道槍枝有殺傷力；103 年5 月8 日凌晨，伊有到威士尊酒店與朋友碰面等語（見原審卷一第49頁反面至第50頁、第75頁反面）。核與證人梁家瑋於偵訊、原審審理時證稱：案發當天有請陳柏仁搭載黃昱翔到威士尊酒店等語（見103 年度偵字第10465 號卷第173 頁，原審卷二第8 頁正、反面）、證人陳柏仁於偵訊及原審審理時具結證稱：103 年5 月8 日凌晨是證人梁家瑋打電話要伊接綽號「鬼仔」（即被告黃昱翔) 前往威士尊酒店喝酒，要離開時，黃昱翔已經醉到不省人事；伊從後視鏡有看到「鬼仔」手上有黑黑的東西，後來有人上車從黃昱翔身上拿了黑黑的東西離開，接著就聽到碰碰的槍聲，伊之後載「鬼仔」及「阿威」（即證人遲碙議）離開等語（見103 年度偵字第10465 號卷第151 頁至第152 頁，原審卷二第156 頁至第157 頁反面、第159 頁反面至第160 頁）大致相符，且證人陳柏仁於偵查中庭呈綽號「鬼仔」之真實姓名、年籍資料上記載「黃昱翔『鬼仔』永和區永元路40巷46弄3 號3 樓」（見同上偵卷第155 頁），亦與被告黃昱翔於檢察官偵訊時供述住所相符。綜上，各該證據所示情節互核相符，且被告黃昱翔始終未爭執其歷次供述之任意性，並於本院準備程序時自承「我在偵訊或原審所為的陳述並沒有受到刑求逼供，警察、檢察官或法院並沒有對我用不正方法訊問」等語（見本院卷二第50頁），是被告黃昱翔前於偵訊、原審準備程序中所為任意性自白，亦即其自102 年10月間起持有扣案如附表所示改造手槍，並於103 年5 月8 日凌晨攜帶前往「威士尊酒店」，於離開之際在證人陳柏仁所駕車輛後座遭人（即被告高旭遙）取走等事實，既有上開證據資為補強，堪認與事實相符，可以採信。

（2）被告黃昱翔雖於原審及本院審理時，改稱其於檢察官偵訊、原審準備程序中所陳自白不實，另以上述情詞置辯（見原審卷二第46頁至第47頁，本院卷一第272 頁，本院卷二第46頁），然未能合理說明前後供述不一之原因，且被告於103 年8 月1 日、9 月23日偵訊時，經檢察官質以如何取得扣案槍枝、案發時槍放在何處，被告黃昱翔自承「我當時身上有一把有人寄在我這裡改過的手槍，我本來放在我腰間」、「是新店一個叫鄭與書（音同），他是朋友的朋友，他住在新店，大概24、25歲，他好像已經了」、「我今年4 月左右才知道他（指鄭與書）走了，我也不知道槍該怎麼辦，所以一直放在家裡」、「我把槍放在腰邊，我當時有喝酒，已經很醉了」等語（見103 年度偵字第10465 號卷第159 頁，103 年度偵字第19225 號卷第13頁），並於原審準備程序時明確供承「是裝在一個紙盒裡，說暫時要我代替他保管，我把槍枝放在我新北市○○區○○路00巷00弄0 號3 樓住處房間內的床底下」、「（問：當天是你把槍帶到現場？）是。（問：槍是你自己決定帶到現場去？）當天我原本想把槍拿去丟掉，所以才自己把槍帶出來…當天我的朋友綽號『小黑』找我去喝酒，他叫另一個朋友『仁哥』來接我，我就把槍放在身上…好像有3 、4 發子彈…朋友放在我這邊，槍裡面就有子彈」等語（見原審卷一第49頁至第50頁、第76頁反面至第77頁），被告黃昱翔業已清楚交代持有扣案如附表所示改造槍枝之起訖時間、緣由及經過，並非概括空白式認罪，是被告黃昱翔於原審、本院審理中翻異前詞，空言辯稱未曾持有扣案如附表所示槍枝、案發當天未前往威士尊酒店云云，自難遽信。

（3）又扣案如附表所示之改造手槍，經臺北市政府警察局鑑驗人員採集檢體，於槍枝握把、板機處採得男性DNA-STR 型別，經函請內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與案外人簡瑞成相符，有臺北市政府警察局中山分局104 年11月16日北市警中分刑字第10434081100 號函暨檢附簽呈、DNA 鑑定書、採證照片、通知書、刑事案件報告等在卷可佐（見原審卷三第22頁至第32頁），固未於扣案之改造手槍上採得屬於被告黃昱翔之DNA-STR 型別，且依卷內事證，亦未見扣案如附表所示改造手槍上留有指紋，然是否得以順利採集足資比對之指紋、DNA-STR 型別等，繫諸採樣物品之材質、面積大小、DNA 跡證殘留數量等多項因素。而扣案如附表所示之改造手槍，至少經過被告高旭遙、張家銘觸摸、持有（此部分詳如後述) ，復經被告張家銘以黑色手提袋包裹、藏放在統一飯店旁花圃（見103 年度偵字第00000 號卷第34頁至第38頁之起槍照片），將近1 日始為警查扣，亦不能排除此段期間尚有其他人觸摸，甚或刻意擦拭、抹去相關生物跡證之可能性，以致扣案槍枝或因受到外來、多數之指紋、DNA 跡證反覆汙染，或殘留指紋破損、DNA 跡證過於稀少而無法檢驗比對，尚無從以此反推認被告黃昱翔未曾持有扣案如附表所示之改造手槍，而為有利被告黃昱翔之認定，特予說明。

（4）至被告黃昱翔於本院審理時雖辯稱當初是幫人扛罪，是「傅宇豐」先找到伊，後面李金佳說如果可以，他也可以來幫忙，所以是伊與李金佳、「傅宇豐」一起去跟對方見面討論云云（見本院卷二第91頁），並舉證人李金佳為證。然被告黃昱翔於原審審理時辯稱：是一個叫「老鼠」的朋友問伊可不可以幫他，叫伊到法院承認槍是伊帶過去，伊只有跟「老鼠」討論，只有「老鼠」叫伊如何講云云（見原審卷三第73頁反面至第74頁），是被告黃昱翔前後所辯，顯然有所不同且互相矛盾，況證人李金佳於本院審理時證稱：伊認識被告，103 年5 月8日之後，並沒有與被告、「傅宇豐」去某個地點商談頂替槍枝之事，均不認識高旭遙、張家銘、陳柏仁、梁家瑋等語（見本院卷二第171 頁、第173 頁），是被告黃昱翔辯稱係替人頂罪云云，尚非無疑，自難以此遽為有利被告黃昱翔之認定。至被告黃昱翔固聲請傳喚證人「傅宇豐」到庭，待證事實為本案係「傅宇豐」找伊頂替等語（見本院卷二第62頁、第90頁），然按當事人、辯護人聲請調查證據，「應以書狀敘明聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間」；又法院因當事人、辯護人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場。刑事訴訟法第163 條之1 條第1 項第2 款、第176 條之2 分別定有明文。查被告黃昱翔及其辯護人聲請傳喚證人「傅宇豐」，卻未能提供證人之真實姓名、年籍資料或住居所，截至本案辯論終結前，被告黃昱翔及其辯護人始終未能提出任何有關上開證人之真實姓名、年籍資料、地址或聯繫方式等情，有本院107 年12月11日審理筆錄可佐（見本院卷二第174 頁），是被告黃昱翔及其辯護人雖聲請調查證據，卻未依刑事訴訟法第163 條之1 第1 項第2 款規定陳報欲傳喚證人之住居所，致本院無從依法傳喚；況本案就被告黃昱翔未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等事實，業經本院審酌卷存相關事證並論述如前，應認本案事證已臻明瞭，無再行調查、傳喚真實姓名年籍均不詳之「傅宇豐」之必要，特予說明。

（5）綜上所述，被告黃昱翔前揭所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被告黃昱翔自102年10月間至103 年5 月8 日凌晨3 時44分許，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行已經證明，應依法論科。

（五）被告高旭遙雖否認主觀上具持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，然查：

（1）被告高旭遙於上揭時、地從證人陳柏仁所駕駛車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車後座取得1 把手槍，並對空鳴槍數發後，被告張家銘上前取走該把手槍等事實，業據被告高旭遙於偵訊、原審及本院審理時坦認不諱（見103 年度偵字第10465 號卷第97頁、第169 頁，原審卷一第50頁反面，原審卷三第77頁反面，本院卷一第271頁至第272 頁，本院卷第129 頁至第130 頁），並據證人即同案被告張家銘於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第10頁反面至第11頁），且經原審、本院審理時會同檢察官、被告高旭遙及其等辯護人當庭勘驗本案案發時之威士尊酒店門口現場監視器錄影畫面，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第146 頁反面至第147 頁，本院卷一第364 頁至第365 頁) 。而被告黃昱翔於案發當時，因酒醉而在證人陳柏仁所駕上開黑色自用小客車後座休息，其持有、放在腰間之附表所示改造手槍，突遭人搶走等事實，業經本院認定如前，足認被告高旭遙於上揭時、地從證人陳柏仁所駕自用小客車後座取得之手槍，確係被告黃昱翔持有如附表所示之扣案改造手槍無訛，被告高旭遙及其辯護人辯稱扣案改造手槍並非案發當時之手槍云云，委無可採。又被告高旭遙所持有之扣案如附表所示之改造手槍，係換裝土造金屬槍官而成（詳見內政部警政署刑事警察局103 年5 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書），且被告高旭遙對空接連擊發時，發出巨大聲響，致在場其他人以手遮掩耳朵等情，亦經原審、本院當庭勘驗監視錄影畫面無訛（見原審卷一第147 頁、本院卷一第365 頁之勘驗筆錄），佐以被告高旭遙一再辯稱：因先前與對方有口角，聽到對方以台語說「你們在吵什麼？沒有吃過子彈」等攻擊性言語，感覺受到威脅才會搶槍云云，足認被告高旭遙於動手奪取該手槍時，主觀上已知悉對方所持槍枝係可發射子彈且具殺傷力之槍枝，復於其後奪得槍枝、對空鳴槍時，透過手掌間之觸感、後座力及聲響，自當知悉所持有之手槍係可發射子彈具殺傷力之槍枝。是被告高旭遙辯稱其不知具有殺傷力云云，難認可採。

（2）又被告高旭遙雖辯稱：當天喝完酒後，在樓上有發生口角，下樓隨即看到有人持槍且口出攻擊性言語，認對方有傷害其生命、身體之可能，才上前搶槍並擊發所有子彈，其係出於緊急避難，並無持槍意圖云云。然證人彭紹維於原審審理時證稱：當天一起喝酒的人約7 至8 位，現場氣氛很一般等語（見原審卷二第4 頁反面至第5頁），而證人梁家瑋亦證稱：當天在威士尊酒店，被告高旭遙、張家銘沒有與他人起爭執等語（見原審卷二第8 頁），則被告高旭遙辯稱在酒店內有發生口角爭執云云，難認可採。又依原審、本院當庭勘驗本案案發時之威士尊酒店門口現場監視器錄影畫面（見原審卷一第146 頁反面至第147 頁，本院卷一第364 頁至第365 頁），證人陳柏仁（A 男）固曾持槍（未扣案）下車，經被告高旭遙發現後，證人遲碙議（短袖平頭男）即取走證人陳柏仁手中槍枝並開啟右後車門，未有進一步開槍或持槍恫嚇等舉動，反係被告高旭遙繼續與證人遲碙議發生拉扯，經被告張家銘居間勸阻、隔開，證人遲碙議從左後座上車後，被告高旭遙主動開啟右後車門進入車內，數秒後下車並往車後走，高舉右手持槍對空鳴槍數發等情，顯見被告高旭遙奪槍、對空鳴槍之前，未見有被告高旭遙辯稱對方（即陳柏仁、遲碙議等人）恐嚇、傷害等情形，客觀上難認被告高旭遙或其友人存有現時或即將遭受不法侵害之情形，亦無何等生命、身體、自由、財產正遭遇緊急危難之狀況，顯與刑法上正當防衛、緊急避難之要件不符。況被告高旭遙倘認證人陳柏仁、遲碙議欲持槍襲擊其及友人，理應立刻疏散、通知現場友人逃離，或與友人共同壓制證人陳柏仁、遲碙議，甚於奪槍下車後，迅速離開現場，以免遭證人遲碙議、陳柏仁等人反擊，豈有立即高舉手槍並對空鳴數槍示警，待眾人上車駛離後，方單獨步行離去之理。綜上，實難認被告高旭遙持有扣案如附表所示之改造手槍行為，主觀上單純基於緊急避難或正當防衛之意思而為。被告高旭遙及其辯護人辯稱本案有刑法緊急危難之適用云云，即不足採信。

（3）至被告高旭遙及其辯護人又辯稱被告高旭遙僅臨時、短暫接觸槍枝，且擊發槍枝內子彈後，即由被告張家銘取走，顯與持有之構成要件不符云云（見本院卷一第72頁）。然按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態，亦即必須行為人主觀上對該等物品有持執占有之意思，客觀上並具有一定實質支配或管理能力，所著重者，係人與物之間實力支配關係，不以直接、長久占有為必要，故占有之時間長短、距離遠近，非關重要。查本案被告高旭遙於上揭時、地，從被告黃昱翔處取得如附表所示改造槍枝，旋下車往車後走，藉以脫離被告黃昱翔持有狀態而改置於被告高旭遙之實力支配之下，其後被告高旭遙即高舉扣案手槍對空鳴槍數發，顯見被告高旭遙主觀上已對該槍枝執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍枝移入自己事實上可予支配之狀態，縱然持有時間未久即遭被告張家銘取走，惟其於該短暫時間對扣案如附表所示改造手槍已有事實上之支配管領占有狀態甚明，其猶否認有非法持有具殺傷力改造手槍之犯罪故意，自不可採。

（4）又扣案如附表所示之改造手槍，經臺北市政府警察局鑑驗人員採集檢體，於槍枝握把、板機處採得男性DNA-STR 型別，經函請內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與案外人簡瑞成相符，有臺北市政府警察局中山分局104 年11月16日北市警中分刑字第10434081100 號函暨檢附簽呈、DNA 鑑定書、採證照片、通知書、刑事案件報告等在卷可佐（見原審卷三第22頁至第32頁），固未於扣案改造手槍上採得屬於被告高旭遙之DNA-STR 型別，且依卷內事證，亦未見扣案如附表所示槍枝上留有被告高旭遙之指紋，然是否得以順利採集足資比對之指紋、DNA-STR 型別，繫諸採樣物品之材質、面積大小、DNA 跡證數量等多項因素。惟扣案如附表所示改造手槍，在被告高旭遙持有後，至少經過被告張家銘觸摸、持有（此部分詳如後述) ，復經被告張家銘以黑色手提袋包裹、藏放在統一飯店旁之花圃（見103年度偵字第10465 號卷第34頁至第38頁之起槍照片），將近1 日始為警查扣，不能排除此段期間尚有其他人觸摸，甚或刻意擦拭、抹去相關生物跡證之可能性，是扣案如附表所示之改造手槍，或因本身材質不易或無法採集可供比對之指紋或DNA 跡證，或因受到外來、多數之指紋、DNA 跡證反覆汙染，或殘留指紋破損、DNA 跡證過於稀少而無法檢驗比對，尚無從以此反推認被告高旭遙未曾持有扣案如附表所示改造手槍，而逕為有利被告高旭遙之認定，附此敘明。

（5）綜上所述，被告高旭遙前揭所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被告高旭遙於103年5 月8 日凌晨3 時44分許，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行已經證明，應依法論科。

（六）被告張家銘及其辯護人雖辯稱被告張家銘面對突發事故，為免誤傷人群，僅臨時、短暫接觸槍枝，主觀上不具執持占有之意云云（見本院卷一第139 頁至第140 頁，本院卷三第131 頁）。然按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態，亦即必須行為人主觀上對該等物品有持執占有之意思，客觀上並具有一定實質支配或管理能力，所著重者，係人與物之間實力支配關係，不以直接、長久占有為必要，故占有之時間長短、距離遠近、屬何人所有，皆非所問。查本案被告張家銘於上揭時、地，親見被告高旭遙從證人陳柏仁所駕車輛後座取得如附表所示之改造手槍並對空鳴槍數發，即上前取走被告高旭遙手中扣案槍枝，且搭乘另部汽車離開現場，其後將如附表所示之扣案手槍藏放於統一飯店旁花圃，顯係將扣案如附表所示之改造手槍，從被告高旭遙持有狀態下，改移置於被告張家銘自己實力支配之下；再觀諸被告張家銘帶同警方起出扣案手槍之照片（見103 年度偵字第10465 號卷第31頁至第39頁），可知被告張家銘係將扣案手槍藏放於黑色手提袋內，再藏放於統一飯店旁花圃內側角落，一般人不易發覺，亦不可能透過肉眼，即能知悉該手提袋內藏有槍枝，足認被告張家銘並非單純棄置扣案之手槍，而係刻意規避警方查緝，始將扣案手槍暫時藏放在該隱密處所，難認已脫離其實質之管理支配狀態。從而，被告張家銘主觀上已對該槍枝執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍枝移入自己事實上可予支配、處分之狀態，縱然持有時間未久，即經警方、友人策動勸說而帶同警方起獲並查扣槍枝，惟被告張家銘於該短暫時間對扣案如附表所示之改造手槍已有事實上之支配管領占有狀態甚明，其猶否認有非法持有具殺傷力改造手槍之犯罪故意，自不可採。綜上所述，被告張家銘前揭所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被告張家銘，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行已經證明，亦應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告高旭遙、張家銘、黃昱翔所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告黃昱翔與被告高旭遙、張家銘均不認識，且本案係因被告高旭遙偶然進入證人陳柏仁所駕黑色自用小客車後座，因而取走因酒醉而不省人事之被告黃昱翔持有如附表所示之改造手槍，繼之被告張家銘再從被告高旭遙手中取走等事實，業經本院認定如前，難認被告黃昱翔、高旭遙、張家銘就扣案如附表所示改造手槍具有共同持有之犯意聯絡或行為分擔，無從成立共同正犯，附此說明。

（二）又被告高旭遙前於97年間，因恐嚇取財得利案件，經本院以100 年度上訴字第2849號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於101 年3 月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第173 頁至第175 頁），其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項累犯規定。然依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告高旭遙前犯恐嚇取財得利案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，猶為本案持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝犯行，有一定特別之惡性，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，就本案被告高旭遙所犯之罪予以加重，尚不致使之所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並依法加重其刑。

（三）至被告張家銘及其辯護人主張被告張家銘符合自首規定，請求依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4 項規定，減輕其刑請本院斟酌云云（見本院卷一第142 頁，本院卷三第78頁至第80頁）。惟按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同；犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項前段分別定有明文。又所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本案查獲經過，乃係警方接獲報案後，旋依職權調取威士尊酒店內及其附近監視錄影畫面，查得被告張家銘、高旭遙涉犯本案，經被告張家銘之友人策動、勸說，被告張家銘始於103 年5 月9 日凌晨4 時35分許，帶同警方前往統一飯店旁花圃起出扣案如附表所示之改造手槍等事實，業據證人即查獲員警陳瑞遜於本院審理時證述明確（見本院卷三第26頁、第30頁），並有臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書在卷可佐（見103 年度偵字第10465 號卷第2 頁），足認被告張家銘係在警方已發覺其犯罪之事實後始出面投案，核與刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項所定「自首」要件不符；又被告張家銘固於偵查、原審審理時自白曾持有如附表所示改造手槍之客觀事實，並供述本案槍彈之來源為被告高旭遙，但並無因其供述而查獲本案槍彈之確切來源（即被告黃昱翔），亦無證據足認其供述有何防止重大危害治安事件之發生，自無由依前揭規定減輕或免除其刑，併此指明。

（四）又被告張家銘之辯護人雖為被告張家銘主張適用刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷三第80頁至第81頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意旨參照）。查本件被告張家銘持有具高度危險性之可發射子彈具殺傷力之改造手槍，並將之藏放在統一飯店旁花圃，將嚴重危害社會治安及人民生命、身體安全，衡以非法持有槍枝為嚴重觸法行為，向為眾所周知之事，被告張家銘為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於法律之嚴厲禁制，非法持有扣案如附表所示槍枝，其犯罪情狀及惡性非屬輕微，幸為警獲報及時查獲，否則無法排除被告張家銘持以使用而衍生嚴重後果之可能性，對於社會治安、他人生命及身體產生極大潛在危害，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故被告張家銘之辯護人上開主張，尚無足取。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告高旭遙、張家銘、黃昱翔分別犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯行，均事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告高旭遙、張家銘、黃昱翔均明知未經許可持有具殺傷力之改造手槍對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，無視國家法令，持有如附表所示具殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，且考量被告高旭遙、張家銘、黃昱翔各自持有改造手槍之時間、所生之危害、智識程度等一切情狀，以累犯規定量處被告高旭遙有期徒刑3 年4 月併科罰金新台幣（下同）5 萬元（原審就此部分認定被告高旭遙因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明）、量處被告張家銘有期徒刑3 年2 月併科罰金5 萬元、量處被告黃昱翔有期徒刑3 年10月併科罰金5 萬元，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準。另依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收扣案如附表所示之改造手槍。經核原審就此部分所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

榮確有上開公訴意旨所指強制犯嫌，或指明調查證據方法以供法院審認，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，揆諸首揭法條及判例意旨，被告高旭遙、吳宸榮此部分被訴強制犯行，既屬不能證明，自應為被告高旭遙、吳宸榮無罪之諭知。

五、駁回上訴之理由：

（一）原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告高旭遙、吳宸榮有公訴意旨所指強制犯行，而就此部分為被告高旭遙、吳宸榮無罪之諭知，核無不合，可以維持。

（二）檢察官上訴意旨略以：①依現場監視錄影光碟及原審勘驗筆錄，被告高旭遙、吳宸榮跟著告訴人移動，且被告吳宸榮先出手推、拍告訴人右肩，不斷朝告訴人說話，緊接著被告高旭遙再出手扯告訴人，右臂橫過告訴人胸前勾住其左肩，與被告吳宸榮、身著白色襯衫之男子共同將告訴人自臺北地檢署門口廣場中間帶往畫面下方樑柱，過程中告訴人的外衣掀起，露出腹部，嗣被告吳宸榮走入臺北地檢署大門後，告訴人仍遭被告高旭遙與身著白色襯衫之男子抓住身體、緊靠樑柱，無法掙脫，身著白襯衫之男子出拳毆打告訴人，告訴人項鍊斷裂，在在足證告訴人行動自由確遭到被告高旭遙、吳宸榮及該身著白色襯衫之男子妨害，且與告訴人於檢察事務官詢問時證述、證人洪培堯及謝豐吉於原審審理時證述相符，原審認定事實尚有違誤。②證人張世新雖於原審審理時翻異前詞，然證人鄭鴻志於警詢時證稱：伊載告訴人前往臺北地檢署開庭，另有3 男1女都是高旭遙帶的人等語，而被告高旭遙於偵訊時亦供稱：當天除了伊跟吳宸榮外，還有1 位幫伊開車等語，是告訴人於案發當天顯非由該身著白襯衫之男子載送，且依據監視錄影光碟顯示，該身著白色襯衫之男子係與被告高旭遙、吳宸榮一起行動，足認該身著白色襯衫之男子應非告訴人之友人；又被告高旭遙於偵查中未曾供述告訴人辱罵三字經，而證人洪培堯、謝豐吉均證稱未向告訴人表示要申告始能調閱監視錄影帶，綜合上情觀之，告訴人於原審所為證述顯不可採，原審逕以告訴人於原審所為證述認定被告高旭遙、吳宸榮所為於法有據，認事用法尚有違誤。請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決等語。

（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。本件原審參酌上揭供述、非供述證據等相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告高旭遙、吳宸榮有公訴意旨所指之共同強制犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴理由所指摘各點，已經本院逐一論證，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官猶執前詞，對原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回上訴。

叁、被告張家銘經合法傳喚，無正當理由於本院審理中未到庭，爰不待其到庭陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、368 條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。