臺灣高等法院107年度上訴字第3479號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3479號

上訴人

即被告

呂紹煥

選任辯護人

李柏杉律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第624 號，中華民國107 年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第36251 號、106 年度偵字第7772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹煥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4 月間起，使用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡之用，分別為下列犯行：

㈠於附表一編號1 、5 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命與詹嘉雄而牟利（犯罪事實各詳如附表一編號1 、5 所載）。

㈡於附表一編號2 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命與吳宛珊而牟利（犯罪事實詳如附表一編號2 所載）。

㈢與盧盈儒（業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號3 、4所示之時間、地點，販賣甲基安非他命與吳宛珊而牟利（犯罪事實詳如附表一編號3 、4 所載）。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：附表一編號1 、5 所示之犯罪事實，業據被告呂紹煥於偵查、本院審理中坦承不諱，附表一編號2 、3 、4 所示之犯罪事實，亦據被告呂紹煥於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第7772號卷第11至12頁，偵字第36251 號卷第27至29頁，原審卷一第119 至120 、387 頁，本院卷第123、127 、153 、163 頁），復有以下證據可為佐證：

㈠證人部分

⒈證人盧盈儒於警詢、偵查及原審審理時之證述（偵字第7772號卷第27至28、189 至190 頁，原審卷一第201 至202頁、第388 頁）。

⒉證人詹嘉雄於警詢中之證述（偵字第7772號卷第70至73頁）。

⒊證人吳宛珊於警詢及偵查中之證述（偵字第7772號卷第47至48、296 至297 頁）。

㈡通訊監察書（偵字第7772號卷第79至101頁）。

㈢通訊監察譯文部分：

⒈附表一編號1 販賣與詹嘉雄部分之通訊監察譯文（偵字第7772號卷第109 頁）。

⒉附表一編號2 販賣與吳宛珊部分之通訊監察譯文（偵字第7772號卷第103 頁）。

⒊附表一編號3 販賣與吳宛珊部分之通訊監察譯文（偵字第7772號卷第103 至104 頁）。

⒋附表一編號4 販賣與吳宛珊部分之通訊監察譯文（偵字第7772號卷第104 至105 頁）。

⒌附表一編號5 販賣與詹嘉雄部分之通訊監察譯文（偵字第7772號卷第114 至115 頁）。

㈣被告有上述販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已經本院認定如上，按甲基安非他命為政府嚴格查緝之第二級毒品，禁止市場流通，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情當無甘冒被取締判處重刑危險而為之理，準此，被告反覆與他人進行毒品交易，顯係有利可圖，且被告亦承稱其販賣新臺幣（下同）2,000元或1,000元之甲基安非他命與詹嘉雄、吳宛珊，其會從中賺一些供自己施用（本院卷第127頁），是其自白販賣毒品，應為事實，可以採信，其上開各次販賣第二級毒品犯行，均係基於營利意圖而為，亦堪認定。

㈤綜上，本件事證已臻明確，被告前開自白核與事實相符，堪以採信，其以上犯行，均堪認定。

三、論罪及刑罰加重減輕之事由：

㈠核被告呂紹煥所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂紹煥與盧盈儒就附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告呂紹煥所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡累犯加重部分：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴緝字第92號判決判處有期徒刑8 月確定，又因侵占案件，經同法院以102 年度易字第2560號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪再經同法院以103 年度聲字第147號裁定應執行有期徒刑10月確定，於103 年7 月15日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，合於累犯規定。108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前有施用毒品、侵占等前科，並經執行完畢，有前開本院被告前案紀錄表可稽，其仍再犯對社會治安危害甚大之販賣第二級毒品之本案共5 罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑（經後述減輕其刑後為有期徒刑3 年6 月）之情形，故除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項有明文規定。查被告就附表一編號1 至5 所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣本件無刑法第59條適用之說明：被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，惟查刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告販賣毒品之次數多達5 次，其目的乃在圖一己私利，且其上開犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審認被告有如附表一編號1 、5 所示之販賣第二級毒品犯行，犯罪事證均明確並據以論科，固非無見。惟查，被告就附表一編號1 、5 所示犯行於本院審理時已自白不諱，且其於偵查中曾坦承此部分犯行（偵字第36251 號卷第27至29頁），符合毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，是此部分均應依上開規定減輕其刑，原審未及審酌，尚有未洽，被告上訴執此指摘，為有理由，是以原判決既有上開可議之處，應由本院就原判決此部分及附麗之應執行刑部分，均予撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品甲基安非他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，猶為一己私利而為本案販賣毒品犯行，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，犯罪動機、目的、手段，及販賣毒品之數量、所獲利益，暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、5 所示之刑。

㈢沒收部分：

⒈⑴按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後新法沒收之規定。⑵又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據。復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於105 年7 月1 日以後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，故本案關於供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，因該條例已有修正公布之特別規定，此部分自應優先適用。至其餘之沒收規定，則回歸適用刑法沒收之規定，是以，修正後之刑法第38條之1 關於犯罪所得沒收、追徵之規定，於本案仍有適用。⑶又毒品危害防制條例第19條修正後將原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式刪除，而回歸刑法沒收章之規定，是供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。

⒉販賣毒品所得部分：如附表一編號1 、5 所示，被告各次販賣毒品所得，並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊工具物部分：被告犯如附表一編號1 、5 所示之販賣第二級毒品犯行，所使用如附表二編號1 、2 所示之門號0000000000號、0000000000號行動電話，係販毒時聯絡使用，已如前述，並未扣案，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，及依修正後刑法第38條第4 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴駁回之理由：原審認被告所為如附表一編號2 、3 、4 所示之販賣第二級毒品犯行，犯罪事證均明確。

㈠適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並說明被告前有施用毒品、侵占前科，於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑，並審酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長施用毒品惡習，並足以使購買者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難，兼衡其犯後態度，以及素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表一編號2 、3 、4 所示之刑。

㈡復就沒收部分說明：被告就附表一編號2 所示販賣毒品之犯罪所得（未扣案），係其直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），其對該財物具事實上處分、支配權能，又無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，又就被告與盧盈儒共同犯附表一編號3、4 所示販賣毒品之犯罪所得（未扣案），據被告於原審自陳：此兩次我都是販賣2 公克甲基安非他命，並以2,000 元的價格與吳宛珊為交易，都有完成交易等語（原審卷一第120 頁），則被告此兩次犯行亦係由其收取交易款項，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告所持用如附表二編號1 之0000000000號行動電話固未經扣案，然為供被告犯如附表一編號2 、3 、4 所示犯行之通話聯繫工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

㈢經核原判決認事用法，洵無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又本院審酌被告前有施用毒品、侵占等前科，並經執行完畢，其仍再犯對社會治安危害甚大之販賣第二級毒品之本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，因認應依累犯規定加重其刑，業如前述。原審雖未及審酌前開解釋意旨而依累犯規定加重其刑，但與本院依前開解釋意旨審酌認予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。

㈣又辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採，亦如前述。綜上，被告此部分上訴指稱原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。

六、爰就上開撤銷部分及上訴駁回部分，審酌被告所犯上開各罪之犯罪情節、行為次數，其行為態樣、手段、動機相似，責任非難重複程度較高，販賣毒品之對象有2 人，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行刑如主文第4 項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。