臺灣高等法院107年度上訴字第3856號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3856號

上訴人

即被告

王國鑫

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第511 號，中華民國107 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第6748號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王國鑫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，於民國105 年10月9 日晚間7 時許，在新市○○區○○○路○○巷0 ○0 號王國鑫住處旁車庫，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予簡金榮。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、管轄權部分：按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。所謂「被告所在地」，指被告起訴當時所在地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論自由或出於強制皆所不問（最高法院104 年度台上字第646 號刑事判決參照）。經查，被告王國鑫因另案經判處罪刑確定，於105 年12月21日入法務部矯正署臺北監獄臺北分監，嗣於106 年1 月26日入法務部矯正署宜蘭監獄執行，期間曾於106 年6 月5 日至107 年1 月19日經借提至法務部矯正署桃園監獄，有本院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業附卷為憑（見原審卷第12頁、第65頁、第215 頁）。因此，本案於106 年6 月26日繫屬於原審時（見原審卷第1 頁），被告係借提寄押於法務部矯正署桃園監獄，依上開說明，原審自為屬繫時被告所在地法院而有本案管轄權，合先說明。

貳、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠被告警詢及偵訊供述之證據能力：

⒈按刑事訴訟法第156 條第1 項明定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（官）詢問，及檢察官訊問所得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力，最高法院107 年度台上字第172 號刑事判決參照。

⒉經查，原審勘驗被告警詢及偵訊時光碟結果略以，詢問之實際問、答內容，與警詢及偵訊筆錄記載之內容大致一致，訊問之過程係以一問一答之方式進行，訊問者語氣溫和。訊問者在訊問前先訊問被告，確認其身心狀況是否良好，給予時間思考問題，被告能針對問題回答，且能主張對自己有利的事項，且偵訊錄影內容顯示被告外表神情語氣與正常人無異等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第169 頁反面至第176 頁），足認被告上開警詢及偵訊之供述，是在意識清楚下回答，具任意性，無不法取證情形，被告於原審及本院辯稱當時受毒癮、戒斷藥物及警方誘導影響，意識及記憶不清云云（見原審卷第208 頁、本院卷第149 頁），與上開勘驗結果不符，自無可採，是被告上開警詢及偵訊供述，依上開說明自有證據能力。

⒊又被告於原審聲請向法務部矯正署台北看守所函調被告105年12月21日至106 年1 月10日之治療病歷，連同卷內被告用藥紀錄，函詢林口長庚醫院，被告於106 年1 月13日即警詢及偵訊時，是否有記憶力不清云云（見原審卷第211 頁至第212 頁），然依上開原審勘驗結果，被告於警詢及偵訊時意識清楚，能針對問題回答，並能主張對己有利事項已見前述，自無記憶力不清等情形，上開證據調查自無必要。

㈡證人簡金榮於警詢及偵訊時所為之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。經查：

⒈證人簡金榮於警詢時所為之陳述，未經檢察官證明其陳述具有何「特信性」及「必要性」，且被告及其辯護人復爭執該部分證據之證據能力（見本院卷第102 頁），依據刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認此部分陳述無證據能力。

⒉證人簡金榮於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其於偵查中業經依法具結以擔保係據實陳述（見偵卷第121 頁），依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。被告及辯護人於本院雖爭執此部分證據之證據能力，惟未說明該等陳述有何顯不可信之處，復無證據證明其於偵查中經具結之陳述，係檢察官非法取供而得，或其於當時所為之陳述，有顯不可信之情況，依前開說明，本院認證人簡金榮於偵查中依法具結之陳述有證據能力，且其於原審已到庭以證人身分具結並進行交互詰問（見原審卷第113 頁至第117 頁、第198 頁反面至第200 頁），已為完足證據調查之合法程序，自得為本案認定事實之證據。

㈢其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）王國鑫矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡金榮之犯行，辯稱：伊事後回憶，伊與證人簡金榮通話的時候，應該是施用毒品後之精神狀態，伊對於兩人的對話內容沒有印象，也不記得伊說了什麼，當天伊並沒有跟證人簡金榮見面，伊電話中所說的車庫跟伊住處是不一樣的地方，從伊的基地台位置可以看出伊都沒有移動位置，通話基地台均在新北市○○區○○段000地號，沒有在被告住處附近，可以證明伊並沒有販賣甲基安非他命給簡金榮云云。辯護人則為其辯護稱：證人簡金榮於警詢、偵查及原審之證述，前後不一，從譯文中看不出雙方是否真的有碰面，且證人簡金榮於原審已證稱因為久候未見被告，就去別的地方找毒品，足見被告確實沒有販賣毒品給簡金榮等語（見本院卷第44頁至第51頁、第153 頁、第156頁至第161 頁）。經查：

㈠被告於上開時、地以前揭交易方式販賣第二級毒品甲基安非他命予簡金榮之事實，業據證人簡金榮於偵查中證稱：（提示E1通訊監察譯文2 則）是伊跟王國鑫的對話，內容是伊要跟王國鑫購買安非他命，在王國鑫位於新北市鶯歌區中正三路住處車庫，最後一通電話完即碰面交易，當天有交易成功，譯文中「一張」就是伊要以1000元買安非他命等語（見偵卷第118 頁至第119 頁）。而證人簡金榮與被告於105 年10月9 日下午6 時53分52秒及105 年10月9 日下午7 時1 分34秒之通訊監察內容，經原審勘驗如附表一所示，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第167 頁），其中105 年10月9日下午6 時53分52秒至下午6 時54分37秒之對話內容，再經本院當庭勘驗，其中部分內容原審勘驗之結果未盡詳確，應以本院勘驗之內容為據，本院勘驗之結果如下：（電話號碼為0000000000（B)撥打給0000000000（A)之通訊對話。）┌────────────────────────┐ │A：喂 │ │B：喂 │ │A：喂 ││B：啊你剛剛LINE沒接 ││A：你是誰？ ││B：我金榮啊 ││A：厚、厚、嘿，我正在等你，等到要…我就厚厚 ││B：靠腰，你那裡今天有沒有查某的啦？ ││A：怎麼樣喔？ ││B：人家要啦！1張的ㄟ啦！…給我約去那邊 ││A：我在車廠啦 │ │B：蛤 │ │A：有啦!我在車廠啦!我在車廠啦! │ │B：你在車廠？ │ │A：嘿啊 │ │B：怎麼會跑去那邊？ │ │A：我就是來這啊 │ │B：啊你現在是有帶在身上就對了 │ │A：嘿啊 │ │B：啊呢我現在趕快過去，我跟他約在你車庫那邊等， │ │ 你等…好啊好啊 │ │A：嘿啊 │ │B：好啊好啊，你等我一下就好 │ │A：好 │└────────────────────────┘ 上開通話係由證人簡金榮主動撥打電話與被告，於電話中詢問被告「你那裡今天有沒有查某（即台語「女生」）的」、「1 張的」，其等使用買賣交易毒品所慣用暗語交談，而「女生」即暗指甲基安非他命，「1 張」即指1,000 元，此與毒品交易常情相符，且與證人簡金榮證述向被告王國鑫購買毒品第二級毒品甲基安非他命1,000 元之情節亦相合一致。被告於偵查中亦自承：當時簡金榮欲以1,000 元跟伊購買安非他命等語（見偵卷第74頁），更堪認證人簡金榮與被告於上開對話中以暗語溝通，係指購買1,000 元之甲基安非他命無誤。而證人簡金榮就其向被告購買毒品甲基安非他命之情節證述綦詳，並有上開通訊監察譯文為據，足認其證述乃具體明確、信而有徵。又觀之上開通訊監察譯文內容可知，被告並無拒絕或推拖之情形，經證人簡金榮詢問有無「查某的」，被告即答稱「有啦」，證人簡金榮又稱「我現在趕快過去」、「約在你車庫那邊」、「你等我一下就好」等語，被告亦回覆稱「嘿啊」、「好」等語，對於證人簡金榮要求前往被告所在之車庫，向被告購買1,000 元之甲基安非他命，被告亦與允諾。而在上開通話結束後，證人簡金榮緊接於大約相隔6 分鐘後，隨即於下午7 時1 分34秒撥打電話與被告，向被告稱「我到了」，被告即答覆「好好好」，此有附表一編號2 所示之通訊監察譯文在卷可資佐證，更堪認被告應確實有與證人簡金榮於上開約定之地點見面並交付甲基安非他命。再參照證人簡金榮之住處係在新北市○○區○○路00巷00號，其自住所地發話與被告，發話基地台為新北市○○區○○段○000 地號，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第7 頁），而被告之住所地與證人簡金榮之住處距離不遠，有Google地圖及地籍圖資料在卷可稽（見原審卷第123 頁至第124 頁），且證人簡金榮與被告結束第一通電話後，僅相隔6 分鐘即抵達被告住處，而一般行動電話之基地台可涵蓋相當距離之範圍，證人簡金榮與被告住處僅距離約6 分鐘車程之距離，則證人簡金榮先後撥打與被告兩通電話之基地台都位在新北市○○區○○段地000 地號，自合於常情，是被告及辯護人辯稱：從被告的基地台位置可以看出被告都沒有移動位置，可見被告並未販賣毒品給簡金榮，且從譯文中看不出雙方是否真的有碰面云云，均無可憑採。

㈡證人簡金榮雖於原審改稱：這次伊並沒有拿到毒品，因為伊在那邊等被告等太久，沒有跟被告碰到面，伊就去別的地方找云云（見原審卷第199 頁反面至第200 頁），惟被告於偵查中供稱：伊和證人簡金榮確實有在伊住處車庫碰面，證人簡金榮原來要跟伊購買1 千元，證人簡金榮看重量不夠，就說不要買等語（見偵卷第74頁），被告於偵查中已自承當天確實有在住處車庫跟證人簡金榮碰面，證人簡金榮卻稱當天並未與被告碰面，足見證人簡金榮於原審改稱：伊沒有拿到毒品，沒有跟被告碰面云云，不僅與上開通聯譯文內容不符，且與被告自承有與證人簡金榮碰面之情節不合。再查，證人簡金榮於原審107 年6 月28日審理期日先證稱：上開電話不是伊打的，是蕭家益借伊的電話打的，伊有載蕭家益去被告家找被告，但被告沒有出現云云（見原審卷第113 頁至第116 頁），嗣經原審於107 年8 月9 日勘驗通訊監察譯文，再於107 年9 月27日當庭撥放通話內容，證人簡金榮始坦承電話中是伊的聲音，並非蕭家益之聲音，可見證人簡金榮於原審即翻異說詞，試圖為被告脫免罪責，先證稱電話係蕭家益撥打，伊載蕭家益去找被告，但未與被告碰面云云，嗣經當庭撥放通話內容，證人簡金榮已知無法假稱係蕭家益撥打電話，始坦承是本人與被告之對話，惟仍然推稱因久候被告未出現，未與被告碰面云云，其嗣後之說詞與其先前於審理時所稱：伊搭載蕭家益前去找被告，但被告沒有出現之情節，如出一轍，依上以觀，更堪認證人簡金榮於原審所為對被告有利之供述，顯有袒護被告之情，自無足採。

㈢至被告於本院又辯稱：伊和證人簡金榮通電話的時候，因為伊有施用毒品而意識不清，不然伊講話不會有嗯嗯厚厚的情況，雖然證人簡金榮跟伊講「查某」，但伊當時也不知道簡金榮在跟伊講什麼云云。惟被告與證人簡金榮於105 年10月9 日下午6 時53分52秒至下午6 時54分37秒之對話內容，業經本院當庭勘驗明確，勘驗對話內容詳如上載，另勘驗結果為：「被告除了第四個回答後半段聽不清楚完整陳述內容外，其他陳述均可清楚聽聞。被告與簡金榮之間之對話內容流暢自然、語氣正常，被告均能針對簡金榮之問題回應，並無回答遲緩、停頓或答非所問之情形，亦無類似精神狀況異常、神智不清或精神恍惚之狀況」，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第125 頁至第126 頁），足見被告與證人簡金榮為上開對話之際，其精神狀況並無異常之處，其事後辯稱不知道簡金榮在跟伊講什麼云云，實係事後卸責之詞，殊無可採。

㈣又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是此，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人簡金榮並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯當屬臨訟卸責之語，實無足採，被告上開販賣甲基安非他命與證人簡金榮之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡關於累犯加重其刑之說明：

⒈查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3904號判決判處有期徒刑10月，嗣經被告提起上訴，本院及最高法院分別以99年度上訴字第79號、99年度台上字第3406號判決駁回上訴確定，於101 年7 月27日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告自90年間起，即有多次違反毒品危害條例犯行，前於101 年間執行完畢，竟未生警惕作用，而為本件販賣第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱、惡性非輕，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要（法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重）。

㈢是否適用刑法第59條酌減其刑

⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。又刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

⒉查，本件被告自身有施用第二級毒品甲基安非他命之習性，且多次受法院論罪科刑，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情；而販賣第二級毒品，其行為態樣本有大、中、小盤之別，其犯罪之深度、廣度本不相同，故其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，其中有期徒刑之範圍即自7年至15年之間，另輔以毒品危害防制條例17條第1 項供出來源、第2 項自白犯罪等諸多減刑條款皆可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。本件被告販賣甲基安非他命之犯行，所造成之危害非輕，業如前述，且被告自警詢、偵查、原審及本院審理時，供詞前後反覆，一再以不同之辯詞飾卸罪責，本件復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，難認被告有何顯可憫恕之情狀，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，綜以上情，被告所為販賣第二級毒品犯行，並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

四、撤銷改判之理由原審以被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而被告之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，業如前述，原審遽以刑法第59條酌減其刑，自有未當。被告上訴意旨以前揭情詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分暨定執行刑均撤銷。爰審酌被告正值壯年，不思正當賺取財物，竟無視政府禁制毒品之決心，為圖不法利益而販賣毒品，所為不僅助長毒品流通，戕害他人身心健康，且影響社會善良風氣，衍生其他社會問題，嚴重危害社會治安，應嚴予非難，並審酌被告前有多項前科犯行，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯罪之手段、家庭經濟貧困之生活狀況、大專畢業之智識程度、本件販賣毒品獲取之金額、犯後否認犯行之態度等一切情狀（參見偵卷第47頁），量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並均依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告上開販賣第二級毒品犯行取得價金1,000 元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於105 年10月11日晚間10時30分許，在新北市鶯歌區中正三路與高職東街路口附近，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予蕭家益，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人蕭家益於警詢、偵查之證述及通訊監察譯文，為主要論據。惟訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊當天跟蕭家益見面，是要跟蕭家益索討欠款，蕭家益說要拿700 元去跟藥頭即綽號「信箱」之人拿毒品安非他命，但「信箱」要1 千元起才賣，伊叫蕭家益把700 元還伊，蕭家益也不肯，伊並沒有販賣海洛因給蕭家益云云。經查：

㈠證人蕭家益固於警詢時證稱：警方提示的通訊監察譯文，伊是要跟被告買毒品海洛因，那天從下午跟被告聯絡之後，一直在等被告的消息，直到最後一通結束後約晚上10點30分在三鶯橋頭的土地公廟前交易的，伊以1000元購買海洛因1 小包等語（見偵卷第16頁）；於偵查中亦證稱：編號D1通訊監察譯文是伊跟被告的對話，伊打給被告要購買海洛因，當天約定在鶯歌區文化路三鶯橋土地公廟附近交易，最後一通電話結束約晚間10時30分許碰面交易，當天交易有成功，伊以1000元跟被告購買海洛因1 包等語（見偵卷第111 頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可參（見偵卷15頁正面及反面）。惟證人蕭家益與被告於105 年10月11日之通訊監察譯文，嗣經原審當庭勘驗，勘驗內容如附表二所示，有原審勘驗筆錄在卷為據（見原審卷第168 頁至第169 頁），其中證人蕭家益於第三通電話中回答「7 」，惟警方製作之通訊監察譯文原係記載「1 」，則證人蕭家益於警詢、偵查中證稱向被告購買1000元之海洛因，究係因警方製作之通訊監察譯文有誤而受到誤導？或是證人蕭家益本身記憶有誤？或是證人蕭家益所證不實？抑或是出於其他原因？其購買金額究為多少？均有疑問。而證人蕭家益經原審傳喚、拘提均未到庭，無從加以詰問究明，尚不能僅以原審勘驗之結果，逕而推論證人蕭家益以700 元向被告購買毒品之事實，證人蕭家益就此於警詢、偵查中之證言，尚難認為全無瑕疵，自仍應有其他證據加以補強認定其證述是否確與事實相符。

㈡又觀諸證人蕭家益與被告於105 年10月11日之通訊監察譯文內容（如附表二所示），主要是證人蕭家益詢問被告人在何處？何時會回來？如何約定見面？並無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語或隱晦用語。雖編號1 之對話中，被告曾詢問「你那邊分數多少」，惟證人蕭家益於偵查中證稱：譯文中的「分數」是什麼意思，伊不清楚，伊愣住等語(見偵卷第111 頁) ，參照通訊譯文之內容，證人蕭家益針對被告詢問「你那邊分數多少」時，其係回應「蛤？」，堪認證人蕭家益當時亦不了解被告詢問「分數」就係指何，可見「分數」並非被告與證人蕭家益之間具有相互默契之特殊用語，更無從認為被告所稱「分數」即係指毒品種類、數量或係指價金。除證人蕭家益之證述外，亦無其他證據足以認定證人蕭家益與被告之間有何交易毒品模式之默契存在，實難僅以上開通訊監察譯文作為證人蕭家益警、偵證述之補強證據。況且，依被告與證人蕭家益之通話情形，編號1 至7 均為證人蕭家益撥打電話與被告，其中編號1 至5 係證人蕭家益詢問被告人在何處？何時會回來？還要多久時間回來？依其等對話情節，應係證人蕭家益在家中等待被告前來，至編號5 當日下午5 時20分許之對話時，被告稱「在路上了」。迄至編號6 當日下午6 時22分22秒之通話，證人蕭家益仍在詢問被告人在哪裡？被告則告稱要證人蕭家益先過來昨天轉角這邊，到的時候打電話給被告，再於編號7 當日下午6 時33分時，證人蕭家益則電話告知被告伊到了，可見證人蕭家益於當日下午6 時33分已經抵達被告指定之地點。惟被告與證人蕭家益自此之後即無其他通話，直到當日晚間105 年10月11日下午10時24分28秒，反係由被告撥打電話與證人蕭家益，證人蕭家益即告稱「等我一下」，被告答稱「盡量趕一下」等語，似為被告已經抵達約定地點，但證人蕭家益尚未抵達，而被告請證人蕭家益盡量趕一下。綜合上開編號1 至8 之對話內容，其中編號1 至7 可看出證人蕭家益當天從下午2 時56分許起，即一再撥打電話詢問被告人在何處？何時會回來？迄至當日下午6 時33分許，證人蕭家益即已抵達被告指定之地點，倘若證人蕭家益與被告當日下午之對話確係為了進行毒品交易，且兩人迄至當日晚間10時30分許始完成交易，則被告理應請證人蕭家益在家等候，或待其通知，其何以於當日下午6 時22分許即要求證人蕭家益至某約定地點等候？又倘若係證人蕭家益欲向被告購買毒品，且證人蕭家益一再催促被告何時前來，何以在證人蕭家益所指證進行交易之前當日晚間10時24分許之最後一通電話，反而係被告主動撥打電話給證人蕭家益，證人蕭家益仍稱「等我一下」，被告甚至要求證人蕭家益「盡量趕一下」？況且在下午6 時33分結束通話至晚間10時24分許之間，被告與證人蕭家益並無其他通話，亦無約定見面地點之對話，何以得知被告於當日晚間10時24分許撥打之電話，係與證人蕭家益約定在三鶯橋頭的土地公廟前交易？依照其等當日通話之情形以觀，實難認為與證人蕭家益前揭所證述欲向被告購買毒品之情節相符，更無從以該些通訊監察譯文作為證人蕭家益警、偵證述之補強證據。

㈢據上，關於上開公訴意旨所指部分，證人蕭家益警、偵之證述與通訊監察譯文之內容有所不符，其指述難認全無瑕疵，且證人蕭家益與被告之通訊監察譯文僅為證人蕭家益一再詢問被告人在何處？何時回來？之對話，並無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語或隱諱用語，亦無其他證據足以認定被告與證人蕭家益之間有何交易毒品模式之默契存在，且證人蕭家益證稱向被告購買毒品之時間、情節，與其等通訊監察譯文呈現之情節有所扞格，除證人蕭家益具有瑕疵之證言外，別無其他證據足為其證述之補強，自無從逕予認定被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。

四、綜上所述，關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分，依檢察官所舉前揭證據尚不足以使本院形成毫無合理懷疑而得確信被告此部分為有罪之心證，此外，復查無其他證據足以證明被告有檢察官所指此部分之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，此部分自應為被告無罪之諭知。

五、原審雖詳查證據，惟疏未細酌上情，就此部分遽為被告有罪之諭知，顯有違誤，被告否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決不當，自為有理由，應由本院將被告被訴販賣第一級毒品部分予以撤銷，並依法為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一（原審就被告與簡金榮通話內容之勘驗結果）┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│譯文時間及內容 │備註 │├──┼──────────────────┼─────┤│1 │105 年10月9 日下午6 時53分52秒 │原審卷第16││ ├──────────────────┤7 頁反面 ││ │A：喂。 │ ││ │B：啊你剛剛LINE沒接。 │ ││ │A：你是誰？ │ ││ │B：我金榮（閩南譯）啊。 │ ││ │A：喔，我在家裡等你說。 │ ││ │B：你那麼近你找我。 │ ││ │A：怎樣喔。 │ ││ │B：人家要啦，1張的。 │ ││ │A：我在車庫啦。 │ ││ │B：你在車廠？怎麼跑去那邊？ │ ││ │A：啊我就來這邊啊？ │ ││ │B：啊你現在有帶在身上就對了？ │ ││ │A：對啊。 │ ││ │B ：那我處理一下，我跟你約在車庫那裡│ ││ │等你等（閩南語）。 │ ││ │A：好啊。 │ ││ │B：你等一下。 │ ││ │A：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│2 │105 年10月9 日下午7 時1 分34秒 │同上 ││ │（原判決誤載為「106年」，應予更正） │ ││ ├──────────────────┤ ││ │A：喂。 │ ││ │B：我到了。 │ ││ │A：好好好。 │ │└──┴──────────────────┴─────┘附表二（原審就被告與蕭家益通話內容之勘驗結果）┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│譯文時間及內容 │備註 │├──┼──────────────────┼─────┤│1 │105年10月11日下午2 時56分31秒 │原審卷第 ││ │（原判決誤載為「106年」，應予更正） │168 頁 ││ ├──────────────────┤ ││ │A：喂。 │ ││ │B：瘋狗。 │ ││ │A：誰。 │ ││ │B：我瘋狗。 │ ││ │A：你要等一下喔，我人在外面，等下才 │ ││ │ 回去。 │ ││ │B：喔。 │ ││ │A：阿你那邊分數多少？ │ ││ │B：蛤？ │ ││ │A：分數多少？ │ ││ │B：我要看看。 │ ││ │A：沒確定？ │ ││ │B：不確定。 │ ││ │A：喔。 │ ││ │B：要多久？ │ ││ │A：我回去打給你啦。 │ ││ │B：沒，你打0000000000 │ ││ │A：好，我回去打給你。 │ ││ │B：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│2 │105年10月11日下午3時56分29秒 │原審卷第 ││ ├──────────────────┤168 頁反面││ │B：喂，要回來了嗎？ │ ││ │A：要回來了，你等我一下。 │ ││ │B：我在家裡。 │ ││ │A：你那邊不確定嗎？ │ ││ │B：不確定。 │ ││ │A：不然你先去拿好… │ ││ │B：好，我在家。 │ ││ │A：你家，我不知道你家在哪裡。 │ ││ │B：三鶯橋。 │ ││ │A：好好好，我等下過去。 │ ││ │B：好。 │ ││ │A：你先確定好。 │ ││ │B：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│3 │105年10月11日下午4時36分56秒。 │同上 ││ ├──────────────────┤ ││ │A：喂。 │ ││ │B：好了沒。 │ ││ │A：好了，我等人來載，你定多少，難以 │ ││ │ 那個，你要確定啊。 │ ││ │B：七。 │ ││ │A：我知，好我等下過去。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│4 │105年10月11日下午5時1分04秒 │原審卷第 ││ ├──────────────────┤169 頁 ││ │Ａ：喂。 │ ││ │Ｂ：要回來嗎？ │ ││ │Ａ：要啦，等人來載。 │ ││ │Ｂ：要很久嗎？ │ ││ │Ａ：不會。 │ ││ │Ｂ：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│5 │105年10月11日下午5時20分08秒 │同上 ││ ├──────────────────┤ ││ │A：我現在在路上啦。 │ ││ │B：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│6 │105年10月11日下午6時22分22秒 │同上 ││ ├──────────────────┤ ││ │Ａ：喂。 │ ││ │Ｂ：你在哪？ │ ││ │Ａ：你先過來昨天轉角這邊，你到的時候│ ││ │ 打電話給我。 │ ││ │Ｂ：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│7 │105年10月11日下午6時33分20秒 │同上 ││ ├──────────────────┤ ││ │Ｂ：喂。 │ ││ │Ａ：喂。 │ ││ │Ｂ：到了喔。 │ ││ │Ａ：好。 │ │├──┼──────────────────┼─────┤│8 │105年10月11日下午10時24分28秒 │同上 ││ ├──────────────────┤ ││ │Ｂ：等我一下。 │ ││ │Ａ：盡量趕一下。 │ ││ │Ｂ：好。 │ │└──┴──────────────────┴─────┘