臺灣高等法院107年度原上訴字第96號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第96號

上訴人

即被告

毛進豐

即被告

姜桂蘭

上二人共同選任辯護人

法律扶助楊東鎮律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度原訴字第16號，中華民國107 年4 月18日、107 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第11759 號、106 年度偵字第11760 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、毛進豐、姜桂蘭均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，毛進豐亦知甲基安非他命為衛生福利部公告禁止使用，而為藥事法所規範之禁藥，依法不得持有、販賣與轉讓，竟為下列行為：

㈠毛進豐基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號一所示時間、地點，以如附表編號一所示之方式，以新臺幣（下同）5500元之價格，販賣重量為17.5公克之第二級毒品甲基安非他命予康雯貞。

㈡毛進豐基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持有之門號0000000000號行動電話做為聯絡販賣第二級毒品之工具，於如附表編號二所示之時間、地點，以如附表編號二所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（約1 公克）予方世良。

㈢姜桂蘭與毛進豐共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表編號三所示時間、地點，以如附表編號三所示方式，共同販賣第二級毒品予方世良。

㈣毛進豐與謝雅卉共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於105 年5月8 日下午3 時1 分後之某時，由毛進豐交付數量不詳可供1 次吸食之甲基安非他命1 小包予謝雅卉後，再由謝雅卉至新北市新店區安坑某處，無償轉讓予謝雅如，供其施用。嗣因警於民國105 年7 月5 日上午7 時50分許持臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）搜索票，在毛進豐及姜桂蘭位在新北市中和區連城路347 巷2 弄21號3 樓之住處執行搜索，並扣得毛進豐所持有門號0000000000號行動電話1 具（IMEI碼：000000000000000 號，內含SIM 卡1 張），循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案檢察官、被告毛進豐、姜桂蘭及其選任辯護人就下述所引用之供述證據，於本院準備、審判程序中均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠毛進豐部分

⒈訊之被告毛進豐就如附表編號四所示之時、地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予謝雅如及於附表編號二、三所示之時地販賣第二級毒品甲基安非他命販賣予方世良等情，業據其於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第11759 號卷【下稱偵字第00000 號卷】第24頁反面、第25頁、第99頁、第100 頁、第179 頁反面；臺灣臺北地方法院106 年度原訴字第16號卷【下稱原審卷】第73頁、第219 頁反面；本院卷第542 頁），核與證人即本件被告姜桂蘭於警詢、偵查中、原審時之陳述（見偵字第11759 號卷第14頁反面、第15頁、110 頁、第11 1頁；原審卷第135 頁反面至第136 頁）、證人即同案被告謝雅卉於警詢、偵查中及原審審理時之證述（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第11760 號卷【下稱偵字第11760 號卷】第36頁、第156 頁正反面；原審卷第73頁）、證人方世良於警詢、偵查中之證述（見偵字第11759 號卷第81頁反面、第82頁、第84頁、第85頁、第137 頁）、證人謝雅如於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵字第11760 號卷第45頁、第102 頁、第103 頁、第156 頁），此外復有指認人為姜桂蘭、謝雅如、康雯貞等人之臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第11759 號卷第17頁、第48頁至第49頁、第76頁、第89頁）、被告毛進豐與證人方世良於105 年5 月14日下午19時56分許、20時15分許通話之通訊監察譯文、證人方世良以其持用之門號0000000000號行動電話於105 年6 月14日下午22時9 分許、22時11分許、22時39分許、22時57分許與被告毛進豐所持有，而由被告姜桂蘭代為接聽之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000 號）互相通話之通訊監察譯文、被告毛進豐與證人康雯貞於105 年5 月19日下午19時36分許、21時37分許通話之通訊監察譯文、同案被告謝雅卉與證人謝雅如於105 年5 月8日下午14時54分許、15時1 分許通話之通訊監察譯文（見偵字第11759 號卷第104 頁正反面）、臺灣臺北地方法院105年聲搜字第939 號搜索票（見偵字第11760 號卷第14頁）、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第11760 號卷第16頁至第20頁）、臺灣臺北地方法院通訊監察書105 年度聲監字第493 號、105 年度聲監續字第848 號、105 年度聲監續字第1052號各1 份在卷可稽（見本院卷第352 頁、第358 頁、第364 頁），並有門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張，IMEI碼同前述）扣案足憑，堪認其自白確與事實相符，應值採信。

⒉就事實欄㈠即附表編號一所示被告毛進豐販賣第二級毒品予康雯貞部分訊據被告毛進豐固坦承有於105年5月19日晚上前往臺北市大同區之康雯貞住處樓下，交付第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予康雯貞，並收取5,500元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：此係康雯貞請伊調貨代買云云；被告毛進豐之辯護人為其辯稱：被告並無販賣毒品之意圖云云。經查：

⑴於105 年5 月19日晚上7 時36分，證人康雯貞以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打電話至被告毛進豐所持用門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000 號），嗣被告毛進豐於同日晚上9 時40分許，至證人康雯貞位在臺北市○○區○○街000 號3 樓之住處樓下，交付第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予證人康雯貞，並向其收取5,500 元等情，業據被告毛進豐於警詢、偵查及原審審理時均坦白承認（見北檢偵11759 號卷第25、98、99頁，原審卷第73頁），核與證人康雯貞於警詢、偵查及原審審理時所為證述情節大致相符（見北檢偵11759 號卷第72、130 、131 頁，原審卷第214 頁背面至第215 頁），復有證人康雯貞所持用門號0000000000號行動電話與被告毛進豐所持有門號0000000000號行動電話相互聯繫之對話監聽譯文附卷可參（見北檢偵11759 號卷第104 頁），並有門號0000000000號行動電話1 具（IMEI碼：000000000000000 號，內含SIM 卡1張）扣案足憑。是此部分事實，應堪認定。

⑵被告毛進豐雖辯稱其就附表編號一所為並非販賣毒品云云，且證人康雯貞於原審審理時亦證稱此係代買等情。惟證人康雯貞於偵查中證稱：伊係跟被告毛進豐購買毒品，地點在我家樓下，是以5,500 元購買甲基安非他命半兩17.5公克等語（見北檢偵11759 號卷第131 頁）。參酌被告毛進豐與證人康雯貞於105 年5 月19日晚上以行動電話相互聯繫之對話內容為：（晚上7時36分）毛進豐：喂，我朋友開車要過來。康雯貞：你方便順便嗎？毛進豐：我不知道妳要怎樣？康雯貞：一半。毛進豐：好。（晚上9時37分）毛進豐：喂，我們在里長伯這吃東西。康雯貞：我想說我就聽到你的聲音，怎我下去沒看到你的人等語，有該2人之通訊監察譯文在卷足憑（見北檢偵11759號卷第104頁）。且被告毛進豐於偵查中自承上開通訊監察譯文之內容，係其以5,500 元販賣甲基安非他命半兩（17.5公克）予證人康雯貞等語（見北檢偵11759 號卷第98、99頁），足見被告毛進豐確於如附表編號一所載時、地，以5,500元販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予康雯貞無訛。證人康雯貞於原審所為證述，應係迴護被告之詞，不足採信。

⒊按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告毛進豐於行為時為智識正常之成年人，且本件前已有毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。而被告毛進豐與購毒者即證人方世良並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與證人方世良相互間以行動電話而就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間、地點且完成交易，該等毒品交易要屬有償行為無訛。堪認被告毛進豐實行本件如附表編號一、二、三所載之毒品交易，確均有營利之意圖。

⒋綜上所述，本件事證明確，被告毛進豐就事實欄一㈠至㈣之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

㈡姜桂蘭部分

⒈上開如事實欄一㈢所載之事實，業據被告姜桂蘭於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第11759 號卷第14頁、第15頁、第110 頁、第111 頁；原審卷第135 頁反面至第136 頁；本院卷第543 頁），核與證人即購毒者方世良、證人即本件被告毛進豐於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵字第11759 號卷第24頁反面至第25頁、第82頁、第99頁、第100 頁、第137 頁），此外復有指認人方世良之臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第00000 號卷第92頁）、證人方世良以其持用之門號0000000000號行動電話與被告毛進豐所持有，而由被告姜桂蘭代為接聽之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000 號）於105 年6 月14日下午22時9 分許、22時11分許、22時39分許、22時57分許通話之通訊監察譯文（見偵字第00000 號卷第104 頁）、臺灣臺北地方法院通訊監察書105 年度聲監續字第1052號1 份在卷可稽（見本院卷第364 頁），並有門號0000000000號行動電話1 具（內含門號SIM 卡1 張，IMEI碼同前述）扣案足憑。是被告姜桂蘭前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

⒉按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查本件被告姜桂蘭為智識正常之成年人，且於本件之前已有毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷足佐，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被告姜桂蘭與系爭毒品交易之購毒者即證人方世良並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與方世良相互間透過行動電話而就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間、地點且完成交易，該等毒品交易要屬有償行為無訛。堪認被告姜桂蘭與本件被告毛進豐共同犯有如事實欄㈢即附表編號三所載之毒品交易，主觀上有營利之意圖甚明。

⒊綜上所述，本件事證明確，被告姜桂蘭共同販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠毛進豐部分

⒈事實欄一㈣之論罪部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有及施用，且甲基安非他命業經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，再於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且前述修正後現行之藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，應分別依同條例第8 條第6項或第9 條規定加重其刑，因加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者屬法條競合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。查本件被告毛進豐分別轉讓予證人謝雅如之甲基安非他命數量為供一次吸食之數量（實際克數不詳），因未扣案，無從知悉上開毒品之純質淨重情形，難謂有毒品危害防制條例第9條所定應加重其刑之適用，且亦無其他依毒品危害防制條例應加重之情事。揆諸上開說明，核被告毛進豐就如事實欄一㈣所載犯行，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另被告毛進豐就事實欄一㈣所載之轉讓甲基安非他命行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告毛進豐就轉讓前持有甲基安非他命之行為，即不另論罪。被告毛進豐如事實欄一㈣即附表編號四所載犯行，與謝雅卉有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉事實欄一㈠㈡㈢即附表編號一至三所示犯行之論罪部分按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告毛進豐就事實欄一㈠㈡㈢即附表編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告毛進豐於賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告毛進豐、姜桂蘭間就如事實欄㈢即附表編號三所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒊事實欄一㈠至㈣之加重事由部分被告毛進豐前因施用毒品案件（2 案），先後經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以98年度簡字第291 號判決判處有期徒刑6 月確定、經臺灣板橋地方法院以98年度易字第732 號判決及本院以98年度上易字第1562號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 案經定應執行刑為有期徒刑10月（下稱甲執行案）；又因竊盜、妨害公務、施用第二級毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1482號、本院以98年度上易字第1833號、99年度上易字第178號、第199 號、第1206號、100 年度上易字第880 號判決判處有期徒刑7 月、5 月、8 月、4 月、3 月、1 年2 月、10月、10月確定，應執行有期徒刑4 年11月（下稱乙執行案）。甲、乙兩執行案接續執行，於102 年10月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於103 年9 月6 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案依該解釋意旨，得裁量是否加重最低本刑。查被告毛進豐於徒刑執行畢後未久，即再犯本案，顯見先前法院之科刑，未生警惕作用，欠缺自我控管能力，有其特別惡性，前罪之徒刑之執行顯未見成效，是被告毛進豐就事實欄㈠至㈣部分所犯4 罪均應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑。

⒋事實欄一㈠㈡㈢即附表編號一至三所示犯行之減輕事由部分:

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。經查，被告毛進豐為警查獲後，確即告知警員毒品來源係綽號為「師公」名為鄧進義之人，且警嗣確因被告毛進豐之指述，因而查獲鄧進義違反毒品危害防制條例犯行乙節，業據證人即臺灣北市政府警察局警員張逢賓於本院審理時證述明確（本院卷第533 頁至第535 頁），並有被告毛進豐指認鄧進義之警詢筆錄在卷足憑（附於本院卷第472頁至第480 頁），是堪認被告毛進義確有供出毒品來並應而查獲其前手鄧進義，故就被告所犯事實欄一㈠㈡㈢部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕之其刑。

⑵另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告毛進豐於警詢、偵查及原審審理時就事實欄一㈡㈢即附表編號二、三部分均自白，自應依上開規定減輕其刑，並依刑法第71條規定，先加後減之。惟被告毛進豐就附表編號一所犯販賣第二級毒品罪犯行，因其否認在主觀上有營利之意圖，僅承認客觀上有將甲基安非他命半兩（17.5公克）以5,500 元之價格有償轉讓予證人康雯貞，因與販賣毒品罪之構成要件不合，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，即不得適用上開規定減輕其刑（最高法院103 年度台上字第919 號、102 年度台上字第1298號、101 年度台上字第4888號、第4319號判決意旨參照）。

⒌就事實欄一㈣之是否有減輕事由部分說明如下:被告毛進豐之辯護人於本院審理時為被告辯護稱：本件被告所犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪部分仍應有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕規定之適用云云，惟查被告毛進豐所為轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告毛進豐縱有供出毒品來源，並經警查獲或於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，減輕其刑之餘地，辯護人所述，自無可採，併此敘明。

⒍數罪併罰部分被告毛進豐就事實欄㈠至㈢所載之販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥1 次之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡姜桂蘭部分

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告姜桂蘭就事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告姜桂蘭於賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告姜桂蘭、毛進豐間就如事實欄㈢所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告姜桂蘭前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7036號判決判處有期徒刑4 月確定，並於102 年1 月3 日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案依該解釋意旨，得裁量是否加重最低本刑。查被告姜桂蘭於徒刑執行畢後未久，即再犯本案，顯見先前法院之科刑，未生警惕作用，欠缺自我控管能力，有其特別惡性，前罪之徒刑之執行顯未見成效，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。經查，被告姜桂蘭於與被告毛進豐為警查獲後，其二人確即告知警員毒品來源係綽號為「師公」名為鄧進義之人，且警嗣確因被告二人之指述，因而查獲鄧進義違反毒品危害防制條例犯行乙節，業據證人即臺灣北市政府警察局警員張逢賓於本院審理時證述明確（本院卷第533 頁至第535 頁），並有被告毛進豐指認鄧進義之警詢筆錄在卷足憑（附於本院卷第482 頁至第490 頁），是堪認被告姜桂蘭確有供出毒品來並應而查獲其前手鄧進義，故就被告所犯事實欄一㈢部分，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕之其刑。另被告姜桂蘭就所涉販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審審理時均有自白，坦承犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕規定之適用，並依刑法第71條第1 項規定，有二以上加重、減輕事由時，先加後減。

三、撤銷改判及科刑審酌理由

㈠原審認被告毛進豐犯附表編號一至三所示犯行、姜桂蘭犯附表編號三所示犯行，事證明確，論罪科刑，固非無見。惟查，被告毛進豐就附表編號一至三所示販賣第二級毒品犯行部分及被告姜桂蘭就其所涉販賣第二級毒品犯行部分，確已向警方供出毒品來源為鄧進義，且並經警查獲，已如前述，故此部分應有毒品危害條例第17條第1 項減輕規定之適用，原審未予適用，即有違誤。被告二人執此提上訴，為有理由，自應由本院就此部分撤銷原判決，另為適法之判決。

㈡被告毛進豐科刑審酌理由爰審酌被告毛進豐有毒品等多項前科，自知甲基安非他命係第二級毒品，足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的、或轉讓禁藥之犯意分別販賣第二級毒品或轉讓第二級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，然犯後已坦承犯行，且於本案偵查中曾向警方供稱其上游毒品賣家為鄧進義，並經警查獲，堪認犯後已有悔改之意，且被告毛進豐轉讓或販賣毒品之數量非鉅，所得有限，並非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述其學歷為高中肄業，做防水工程，平均月收入四至五萬，未婚暨犯罪之動機、手段、犯罪情節及生活狀況等一切情狀，就如附表編號一至三所示犯行分別量處附表編號一至三所示之刑。

㈢被告姜桂蘭科刑審酌理由爰審酌被告姜桂蘭有毒品等多項前科，自知甲基安非他命係第二級毒品，毒癮易染難戒，對身心殘害至深，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，與本件被告毛進豐基於犯意聯絡及行為分擔，向上游賣家購入毒品後賣出牟利，助長毒品之流通，戕害吸毒者之身心健康，敗壞社會風氣，所為實有不該，應予責難；惟念及被告姜桂蘭犯後坦承犯行之態度，且於本案偵查中曾向警方供稱其上游毒品賣家為鄧進義，並經警查獲，堪認犯後已有悔改之意；並斟酌本件販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述其學歷國中肄業、做醫院傳送人員、平均月收入二萬二至二萬三，離婚，暨犯罪之動機、手段、犯罪情節及生活狀況等一切情狀，就被告共同販賣第二級毒品之犯行，量處如附表編號三所示之刑。

四、沒收部分

㈠按刑法於104 年12月30日所修正關於沒收之規定，已於105年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律。刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，修正後刑法第11條前段亦有明文。同時刑法施行法第10條之3 第2 項復增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」即明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。故本件關於沒收部分，一律均適用修正後刑法及毒品危害防制條例第19條沒收之規定，不生新舊法比較之問題。但就販賣毒品所得之沒收，因前揭規定於修正後已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。

㈡按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案內含門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電話1 具（IMEI碼：000000000000000 號），係被告毛進豐所有，且屬被告毛進豐、姜桂蘭為本案犯行所用之物，業據其等供述在案，爰依上述規定，就扣案之前揭行動電話1 具（內含門號SIM 卡1 張）宣告沒收之。

㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件被告毛進豐就事實欄一㈠㈡㈢所載單獨或共同販賣第二級毒品犯行之犯罪所得共計係現金14500 元（計算式：5500元+1000 元＋8,000 ＝14500 元），並未扣案，自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告姜桂蘭部分，並無證據可認被告姜桂蘭就此次販賣第二級毒品既遂之犯行確獲有報酬，或就上開價金有實際支配權限，即無犯罪所得應予沒收，併此敘明之。

五、上訴駁回部分（即事實欄一㈣被告毛進豐共同犯轉讓禁藥罪部分）原審以被告毛進豐共同犯轉讓禁藥之犯行，事證明確，並審酌被告與同案被告謝雅卉共同轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝雅如，不僅助長毒品流通、管制藥品氾濫，亦戕害吸毒者之身心健康，敗壞社會風氣，所為實有不該，應予責難，然於偵查中已坦承犯行，並參以本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述其學歷為高中肄業、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第11760 號卷第3 頁），暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、被告就本案犯行所參與之角色分工、情節程度、轉讓禁藥之數量、前科紀錄、素行等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告毛進豐上訴意旨略以：原審量刑過重，未依刑法第59條規定減輕其刑；原審認定為轉讓禁藥犯行部分（即事實欄一㈣部分），應有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑規定適用云云，惟查被告所為，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用。次者，轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱有供出毒品來源，並經警查獲或於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），是被告毛進豐此部分之上訴並無理由，應予駁回。

六、又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告毛進豐於本件所犯4 罪（包含撤銷改判及上訴駁回部分），轉讓毒品對象及次數為1 人、1 次；販賣毒品之對象及次數分別為2 人、3 次，數量非鉅，所得有限，犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第369 條第1項前段，第300 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。