臺灣高等法院107年度上易字第1648號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1648號

上訴人

即被告

莊志堅

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審易字第1194號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊志堅於民國106年7月28日凌晨某時，與真實姓名年籍不詳、自稱「黃俊傑」之成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，同至臺北市中正區重慶南路3 段臨172-1 自強區民活動中心地下室，由莊志堅持「黃俊傑」所攜帶，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之電纜剪1 支剪斷機房電纜線，竊取電纜線3 綑（線徑10公分、長度約50公尺），得手後將電纜線變賣得款約新臺幣（下同）7 、8000元，莊志堅分得其中3,500 元。嗣經臺北市中正區公所民政課里幹事梁嘉麟報警處理，經警採集現場生物跡證送驗，結果與莊志堅之DNA-STR 型別相符，始悉上情。

二、案經臺北市中正區公所訴由臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告莊志堅於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第49頁反面、68頁）。本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第9 至12、109 至111 頁，原審卷第106 、112 頁，本院卷第49頁正反面），並據證人即告訴代理人梁嘉麟於警詢及偵訊時證述在卷（偵卷第15至17、109 至110頁），復有現場採證照片30張、臺北市政府警察局106 年11月6 日鑑定書附卷可稽（偵卷第31至59、123 至127 頁）。被告自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；再攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院62年台上字第2489號、79年台上字第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告持電纜剪行竊，該電纜剪為金屬材質，質地堅硬，可以剪斷電纜線，如持以攻擊人體，足以殺傷人之生命、身體，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用，應屬具有危險性之兇器。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

二、被告與「黃俊傑」間就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告前因施用毒品案件，分別經：①臺灣士林地方法院以102 年度審易字第2336號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經本院以103 年度上易字第565 號判決駁回上訴確定；②臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第644 號判決判處有期徒刑3 月確定；③原審法院以103 年度審易字第363 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經本院以103 年度上易字第1093號判決駁回上訴確定；④原審法院以103 年度審易字第1927號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經本院以103 年度上易字第2321號判決駁回上訴確定；⑤原審法院以103 年度審易字第2594號判決判處有期徒刑7 月確定。上開第①至③案，經臺灣士林地方法院以103 年度聲字第146 號裁定應執行有期徒刑1 年確定；④⑤案則經原審法院以104 年度聲字第528號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開定執行刑案件經接續執行，於105 年6 月4 日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於105 年7 月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審審理後，認為被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告於原審供稱：本案行竊電纜剪不是我帶去的，不是我的，我也不知道是誰的等語（原審卷第112 頁），且依卷內事證，亦難認電纜剪確屬「黃俊傑」所有，原判決認被告持以行竊之電纜剪係「黃俊傑」所有，將之沒收，尚有違誤。②被告於原審判決後，已與告訴人達成和解，並賠償新臺幣2 萬元等情，有臺北市中正區公所107 年7 月2 日北市正民字第1076013772號函暨檢附之領據在卷可稽（原審卷173 頁），被告賠償之數額已逾變賣電纜線所實際分得之3,500 元，如仍諭知沒收，容有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予諭知沒收及追徵。原審未及審酌上情，就被告實際所分得之3,500 元諭知沒收及追徵，亦有未洽。被告上訴主張已經與告訴人和解，請求從輕量刑云云，雖無理由，然原判決既有上述違誤，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告不思以正當途徑賺取財物，竟竊取他人財物，侵害他人財產法益，並影響社會治安，應予非難，然犯後始終坦承犯行，並與告訴人達成和解、賠償損害，犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益，暨其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收：

（一）被告變賣竊得之電纜線所實際分得之3,500 元雖未扣案，然因被告已與告訴人和解並賠償2 萬元，可認犯罪所得已實際合法發還被害人，達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，依刑法第38條之1 第5 項規定，就被告上開犯罪所得，不予宣告沒收及追徵。

（二）被告持以行竊之電纜剪既無證據證明係被告或「黃俊傑」所有，不符刑法第38條第2 項前段沒收規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蕭惠菁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。