臺灣高等法院107年度上易字第2180號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2180號

上訴人

即被告

林成穎

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審易字第2202號，中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第13963號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林成穎意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於附表所示之時間，在賴文彬所擔任水電協力廠商領班、位於臺北市○○區○○路000 號之工地及地下室倉庫（侵入住居部分均未據告訴）內，分別竊取如附表所示之物品，得逞後旋即離去。嗣經賴文彬清點倉庫內物品，察覺有異後，遂調取店內監視錄影畫面，並報警處理。嗣林成穎於附表編號5 所示時間，再度前往上址工地，而在現場搜尋財物而欲行竊之際，當場為賴文彬及獲報到場之員警所查獲，並扣得其持有並置於現場未及取走之手提袋1 個（內含其前於同址竊得之破壞剪、扳手、斜口鉗、一字起子、剝線鉗、美工刀各1 支；PVC電線8m㎡20米共11條；倉庫鎖頭1個），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開事實，業據被告林成穎於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱（見偵卷第13至18頁、第81至83頁，原審卷第42、48頁，本院卷第37頁背面、第49頁背面），且經證人即被害人賴文彬證述遭竊過程等語（見偵卷第21至25頁、第80至83頁，原審卷第42至43頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據各1份，監視器畫面翻拍照片5張、被告犯案攜帶之手提袋、工具、所騎乘之機車、遭竊物品照片共6張、內政部警政署刑事警察局107年6月27日刑紋字第0000000000號鑑定書影本1份（見偵卷第29至37頁、第39至41頁、第43至45頁、第91至98頁）在卷可稽。復有破壞剪、扳手、斜口鉗、一字起子、剝線鉗、美工刀各1支，以及PVC電線8m㎡20米共11條、倉庫鎖頭1 個（後兩者已發還被害人收執）扣案可佐。足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告如附表編號1至4號所為，均係犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪（共4罪）；如編號5號所為，係犯刑法第321 條第1項第2、3款、第2項之加重竊盜未遂罪（共1罪）。其中附表編號1號部分，被告於審理時供稱係徒手扭開圍籬電線，進入工地後，竊得如附表沒收物欄編號1 號所示之破壞剪等工具後，再持之破壞倉庫門鎖，進入倉庫內竊得電動剪線鉗1 台，故此部分所為不僅犯刑法第321條第1項第2款之逾越安全設備竊盜罪，亦犯同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪，公訴意旨漏論此部分法條，應予補充。而依刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合，附此指明。被告所犯前開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告曾因竊盜案件，經⑴臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度簡字第510號判處拘役30日確定；⑵同院以103 年度易字第1659號判處有期徒刑4 月確定；⑶同院以104年度易字第895號判處有期徒刑4 月確定；⑷臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第838號判處有期徒刑4月確定。上開⑵至⑷案，經新北地院以104 年度聲字第4832號裁定應執行有期徒刑10月確定，與⑴案接續執行之結果，於105年6月21日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，是被告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢如附表編號5 號部分，被告已著手竊盜之犯行，但未竊得任何財物，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按照既遂犯之刑度減輕，並依法先加後減。

三、上訴駁回部分（即原審判決加重竊盜未遂部分）：原審經詳細審理後，認被告就如附表編號5 號所示之犯行判處加重竊盜未遂罪，事證明確，適用刑法第321 條第1項第2、3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告不思憑己力賺取財物，竟以如附表編號5 號所載之手法行竊，然未竊得任何財物，犯後雖坦承犯行，但迄未賠償被害人，難認有悔改之意，另參考被告之前科紀錄、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，原審之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴認量刑過重，請求依刑法第59條酌減刑度，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即原審判決加重竊盜既遂部分）：

㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告所犯如附表編號1至4號所示共4次之竊盜既遂犯行，各次竊得物品之品項、數量不同，價值各異，原審處刑相同，已難認妥適，且以被告犯行時間相近，地點、被害法益、手段相同，所定執行刑達2年6月難認允當。2.被告竊得之物品已經變賣花用，業據其供承在卷（見偵卷第16頁背面、第82頁背面，原審卷第43頁），事實上均無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，容有未妥（詳下述）。被告上訴意旨：其非不願賠償被害人，係被害人沒有予其賠償之機，請求依刑法第59條規定酌減刑度云云。惟查：被告如願意賠償被害人者，得逕與被害人商談賠償事宜，尚非必透過訴訟途徑為之；又刑法第59條係以情堪憫恕，量處法定最低刑度猶嫌過重始有適用，然本案被告所犯之罪法定最低刑度均為有期徒刑6月，並有累犯情形，參以其智識程度、家庭經濟生活、前案紀錄等一切情狀，難認有何情堪憫恕而可酌減刑度之處，是被告上訴意旨，洵非可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思憑己力賺取財物，竟以徒手打開或持兇器破壞圍籬、門鎖之方式，進入被害人管領之工地倉庫下手行竊，並成功竊得如附表編號1至4號所示之物品，值價數千元至數萬元不等，且均已變賣取財，所為應予處罰，且犯後雖坦承犯行，雖欲賠償被害人，然因被害人表示沒有到庭與被害人調解之意願，有本院公務電話查詢紀錄表1 紙可參（見本院卷第44頁），以至迄未能彌補被害人之損失，復考量其前科素行、受有中等教育之智識程度、家庭經濟狀況僅能勉強維持（參偵卷第13頁調查筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，就所犯如附表編號1至4號所示各罪，各量處如宣告刑欄所示之刑，並就如附表編號1至4號部分定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈢沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。而該前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項有明定。查：

⒈被告竊取被害人管領之工地內所置如附表編號1 號所示之破壞剪、扳手、斜口鉗、一字起字、美工刀、剝線鉗各1支，屬被告犯罪所得，業經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。公訴意旨雖認上開美工刀係屬被告所有，而應依同法第38條第2 項之規定宣告沒收，惟經被告當庭確認非其所有，係從案發現場竊得（見本院卷第36頁背面、第49頁），即屬被告之犯罪所得，而應依前述之刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。

⒉被告竊得如附表編號1號所示之電動剪線鉗1台，以及同表編號2至4號所示不同尺寸、長度之FR耐熱線、XLPE電線、PVC電線、180m㎡壓接端子400粒等，均為被告犯該等罪行之不法所得，業經被告變賣不詳人士（參原審卷第43頁），本質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，且無同法第38條之2第2項所定過苛條款之適用，自應依被害人所指之價格計算（參偵卷第22頁至背面，計算式如附表所示），逕行向被告追徵其價額。

⒊至於被告竊得如附表編號2號所示之倉庫門鎖頭1個，已由警方實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。