臺灣高等法院107年度上易字第475號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第475號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃蕙荃

選任辯護人

胡書瑜律師

　　　　　　陳士綱律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第188號，中華民國107年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第16078號、105年度偵字第8492號），提起上訴及移送併辦（併辦案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵續字第276號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃蕙荃係址設新北市○○區○○路00號1、2樓之晶泰皮膚科診所實際負責人，為從事業務之人（登記負責醫師先後分為歐佳嵐【民國101年7月3日至102年12月2日】、杜志良【102年12月2日至104年9月30日】），其明知應據實向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）申報看診醫師、診療病患資料以請領醫療費用，復明知每診次實際看診之醫師為何人；詎其為節省給付予登錄醫師之掛牌費，並增加得向健保署請領之醫療費用，竟基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實準文書之犯意，自102年2月1日至102年10月31日止及自102年12月2日至103年8月30日間止，接續使不知情之診所員工將每日及自行於每月5日前將上個月彙整之不實看診資料，即將實際問診之支援醫師身分證字號記錄成于翔宇（原名于全興）或歐佳嵐或杜志良等登錄醫師身分證字號，所作成之業務上不實電磁紀錄，在晶泰皮膚科診所使用網路上傳至健保署以行使之方式為詐術，致健保署陷於錯誤，依申報核給，黃蕙荃乃詐得如附表編號1、2號所示醫療費用，足以生損害於投保大眾權益及健保署醫療費用核給之正確性。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告黃蕙荃及其辯護人均無爭執（本院卷二第82、83、178、179頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭事實，訊據被告黃蕙荃於原審審理及本院準備程序時坦承不諱，核與證人即晶泰皮膚科診所登錄醫師歐佳嵐於調詢及偵查中、登錄醫師杜志良、于翔宇、支援醫師章嘉珍、林志益、陳振豐（亦為承接晶泰皮膚科診所債務之淨妍皮膚科診所登記負責醫師）、護理師許雅瑋於調詢時、經理莊偉峰、護理師李佩真於調詢及檢事官詢問時、健保署臺北業務組專員蔡文玲於檢事官詢問時、耀聖公司指派負責晶泰皮膚科診所之業務工程師陳昶年、被告前夫吳金龍於原審審理時所證均大致相符，並有晶泰皮膚科診所102年2月至103年9月之看診醫師排班表、102年2月至8月、10月、102年12月至103年8月之員工出勤統計表、102、103年間醫師實際看診表、102年2月至10月、102年12月至103年8月之特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表、102年2月1日至102年10月31日、102年12月2日至103年8月30日之不給付醫師費用明細、曾德朋、張博雄、陳志斌、陳振豐、陳諭正、蔡宗樺、章嘉珍、張逸軍、吳典儒、王新元、林志益、魏嘉宏、張浩燦之報備支援紀錄、102年8月8日、12日、19日健保卡上傳資料、健保署104年11月26日健保北字第1041505657號、105年1月30日健保北字第1051502197號、106年8月23日健保北字第0000000000號、106年12月22日健保北字第1061508226號、106年12月25日健保北字第1061508338號函各1份、特約醫事機構作業資料2份在卷足憑，及電腦主機1台、排班表2本（其餘7本與本案無關）扣案可證，堪認被告之自白係與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。查被告係以網路傳輸方式，上傳業務上作成之不實電磁紀錄至健保署以詐得醫療費用；核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪。

㈡刑法第339條雖經修正，並於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令公布施行，而於103年6月20日生效，然被告詐欺取財犯行，應以接續犯論以1個詐欺取財罪，而其行為終止時間在該條修正後，自應適用修正後刑法第339條第1項之規定，不生比較新舊法之問題。

㈢被告利用不知情之診所員工每日將業務上登載不實之看診資料電磁紀錄，使用網路上傳至健保署以行使之行為，為間接正犯。

㈣被告於102年2月1日至102年10月31日及102年12月2日至103年8月30日期間，先後使不知情之診所員工及自行將業務上登載不實之看診資料電磁紀錄，在晶泰皮膚科診所以網路上傳，係於同一地點、密接時間內，本於單一決意陸續完成，又侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。

㈤被告製作業務上登載不實準文書後，復上傳以行使，其業務上登載不實準文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又被告係以一傳送不實看診電磁紀錄至健保署之行為，同時觸犯行使業務上登載不實準文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。再者，有關附表編號1之詐得醫療費用，應為新臺幣（下同）342萬9,450元，有健保署106年8月23日健保北字第1061504623號、106年12月22日健保北字第1061508226號函各1份在卷可按（原審易字卷第10、258頁），且經檢察官於原審審理中更正，起訴書誤為353萬2,507元，容有未洽，併此敘明。

四、撤銷改判及科刑之理由：

㈠原審審理結果，認本案被告就起訴部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。查原判決係以被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，又坦承犯行，尚有悔意，且所詐得金額即編號1全數及編號2其中97萬6,819元部分，業經健保署扣得，而編號2剩餘454萬3,886元部分，則將由承接晶泰皮膚科診所債務之淨妍皮膚科診所（實際負責人亦為被告）醫療費用中追扣，而認被告犯罪所得實際上將全數遭追扣為由，諭知緩刑。惟承接晶泰皮膚科診所債務之淨妍皮膚科診所已於107年9月25日歇業，餘169萬4,524元無法完成追扣程序，現改向杜志良追扣，業據杜志良於本院審理中陳明（本院卷一第175頁背面、卷二第184頁），並有健保署108年6月13日健保北字第1081503695號函附晶泰皮膚科診所應追扣醫療費用明細表在卷可參（本院卷一第182～184頁），足見被告未將犯罪所得悉數返還，則原審在未確認被告償還醫療費用前，而予以緩刑之宣告，即有未恰。

㈡檢察官上訴意旨以：⒈被告於調查局訊問時、偵查、原審準備程序至審理前階段均否認犯行，嗣於原審辯論之最後階段始坦承犯行，其已浪費偵查、原審準備程序及審理程序交互詰問、調查證據之訴訟經濟資源，實難認其係出於真誠之悔意，況被告詐得之款項亦非被告自行返還於健保署，是原審判決對被告為緩刑之諭知，顯與前揭最高法院判決意旨有悖，實有量刑過輕而難收矯正之情事，不符比例及公平原則。

⒉附表編號1部分之犯罪所得係由歐佳嵐全數先行返還，並非由被告返還，編號2部分則由淨妍皮膚科診所先行代扣，尚未繳清之餘款，健保署則向杜志良追扣，均非被告返還，難認有若再另行沒收被告犯罪所得，顯屬過苛之情，認原判決不當，應予撤銷改判等語。查被告於原審辯論終結前終能坦承犯行，業經原判決審酌；又附表編號1部分，雖係由健保署向歐佳嵐追扣完畢，惟歐佳嵐就被追扣之款項，已與被告達成和解，業據歐佳嵐於本院審理中陳述明確（本院卷一第93頁背面），故此部分被告已為賠償，檢察官執上理由提起上訴，為無理由；惟附表編號2部分，確餘169萬4,524元健保署無法完成追扣程序，現改向杜志良追扣，業據前述，是此部分上訴，則非屬無據，應由本院撤銷改判。

㈢爰審酌被告係晶泰皮膚科診所實際負責人，應據實向健保署申報請領醫療費用之義務，竟自行及使不知情之診所員工，接續將業務上製作不實之看診電磁紀錄上傳至健保署，即將實際為支援醫師看診之診次資料記錄成登錄醫師所為；一方面由支援而非登錄醫師看診，以節省應支付予登錄醫師之掛牌費，另一方面虛偽申報為登錄醫師看診，增加可申報之合理門診量（按當月可申報合理門診量＝每階段所定人數×每階段所定點數×『登錄』醫師當月看診天數，此有刑事辯護二狀之附件、健保署106年12月22日健保北字第1061508226號函各1份可參，原審易字卷第136～138、258～261頁），以增加請領之醫療費用，並詐得如附表所示金額非微之醫療費用，並考量其已坦承犯行，且無前科，素行良好，所詐得金額其中440萬6,269元部分業經健保署追回，但尚欠169萬4,524元，金額非少；兼衡被告犯罪之動機、所得、所肇損害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，雖分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，且均自105年7月1日起施行；然按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。是依照前揭規定，關於本案沒收部分，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之現行規定，毋庸為新舊法之比較適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。查扣案電腦主機1台、排班表9本雖為被告所有，然皆非與本案犯罪直接相關，爰不予宣告沒收；又被告本案詐得如附表編號1、2「詐得醫療費用」欄所示之金額，雖屬被告所有；然編號1全數及編號2其中382萬6,181元部分，業經健保署扣得，則此部分犯罪所得既經追扣，已達沒收制度剝奪犯罪所得之立法目的，爰不予沒收。至於編號2剩餘169萬4,524元部分，則因原承接晶泰皮膚科診所債務之淨妍皮膚科診所已於107年9月25日歇業，餘169萬4,524元無法完成追扣程序，有健保署108年6月13日健保北字第1081503695號函附晶泰皮膚科診所應追扣醫療費用明細表在卷可參（本院卷一第182～184頁），既未經追扣，仍屬被告之犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、退回併辦部分：

㈠併辦意旨略以：被告為晶泰皮膚科診所實際負責人，於102年12月1日至103年11月30日、103年12月1日至104年11月30日等期間，雇用杜志良為該診所負責醫師，杜志良則將診所申請健保給付等相關事宜，委託被告全權負責處理，是被告係為杜志良處理事務之人。被告竟意圖為自己不法所有及損害杜志良之利益，明知杜志良於102年12月2日至103年8月30日，未至晶泰皮膚科診所看診，竟由被告本人及不知情職員，在該診所以網路傳輸之方式，申報杜志良看診之不實電磁紀錄，致健保署不知情之承辦人陷於錯誤核給醫療費用，以此方式違背任務，嗣健保署追查上情，向杜志良追扣醫療費用共552萬0,705元，致杜志良受有損害，因認被告此部分另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。再按背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符，最高法院29年上字第674號著有判例。是刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人處理事務，自無由構成背信罪。

㈢併辦意旨以被告另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，係以被告於偵查中之供述、告訴代理人謝協昌律師於偵查中之指訴、醫師聘用契約影本2份、健保署106年6月2日健保北字第1061503476號函、106年7月12日健保北字第1061056176號函影本各1份等為據。訊據被告固坦承於102年12月1日至103年11月30日、103年12月1日至104年11月30日等期間，雇用杜志良為該診所負責醫師，及於杜志良自102年12月2日至103年8月30日未至晶泰皮膚科診所看診，竟由被告本人及不知情職員，在該診所以網路傳輸之方式，申報杜志良看診之不實電磁紀錄等事實，惟堅決否認背信犯行，辯稱：伊為晶泰皮膚科診所出資者，與告訴人杜志良簽約聘僱其擔任負責醫師，診所的醫療健保費用是伊負責申請。是伊聘用杜志良為被告處理事務，而非伊為杜志良處理事務等語。

㈣經查被告係代表健儀生技股份有限公司（下稱健儀公司）與告訴人簽立醫師聘用契約，約定健儀公司自102年12月1日起至103年11月30日止期間，及103年12月1日起至104年11月30日止期間，聘請告訴人擔任晶泰皮膚科診所負責醫師，從事臨床醫療行為，雙方並於合約書第十點約定晶泰皮膚科為健儀公司字2008年5月出資設立之診所，診所人事、財務、業務經營及管理等事項，均由健儀公司運營管理，告訴人不予參與，有醫師聘用契約書2份在卷可參（106年度他字第00000號卷第14～19頁），是依雙方約定之內容觀之，應為被告經營之健儀公司聘僱告訴人擔任晶泰皮膚科診所負責醫師，並從事臨床醫療行為，而晶泰皮膚科診所其他營運事務，仍由健儀公司處理，是被告係因擔任健儀公司代表人而處理晶泰皮膚科診所申報健保費用事宜，並非受告訴人委任處理事務，則縱被告於申報健保費用事宜有何不當致杜志良受有損害，亦難認被告有違背告訴人委任事務之背信犯行。至上開合約書中約定被告不得有虛偽申請健保事宜，及告訴人授權被告以其名義申請印鑑開立帳戶申請健保費用等情，有前揭合約書第四、五、七、九點約定可參，惟此僅為告訴人授權被告得以其名義申報健保費用及開立帳戶，且被告須合法申報健保費用之約定，被告仍係基於晶泰皮膚科診所出資者之身分，負擔該診所之健保費用申報責任，故尚難以上開約定，認定被告係受告訴人委任處理晶泰皮膚科診所申報健保費用事務。是併辦部分與前開被告經論罪科刑之罪並無一罪關係，本院無從併案審理，爰退由檢察官另為適法之處理。

七、被告經合法通知，無正當理由不到庭，本院得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第216條、第215條、第220條第2項、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官彭毓婷提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。