臺灣高等法院107年度上更一字第10號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第10號

上訴人

即被告

吳瑞陽

指定辯護人

楊明哲律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第148號，中華民國105 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6268號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑞陽前於民國 101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 101年度審簡字第 741號判處有期徒刑 4月確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經該院以 101年度審簡字第647號判處有期徒刑6月確定；復於同年間因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以 101年度訴字第2436號分別判處有期徒刑1年、4月確定；前開各罪刑，並經臺灣新北地方法院以 103年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於103年4月27日執行完畢。猶不知悔改，竟分別為下列犯行：

㈠意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於103年12月9日下午5時47分許、5時55分許，以門號0000000000號行動電話，接聽持用門號0000000000號行動電話之楊勇汶來電洽購第一級毒品海洛因，相約見面交易海洛因，楊勇汶隨即前往新北市三重區忠孝路 3段某處與吳瑞陽碰面後，吳瑞陽即交付海洛因 0.9公克予楊勇汶，並向楊勇汶收取對價新臺幣（下同）5000元，而販賣海洛因予楊勇汶。

㈡意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於 103年12月11日凌晨 0時15分許，以門號0000000000號行動電話，接聽持用門號0000000000號行動電話之楊勇汶來電洽購第二級毒品甲基安非他命，相約見面交易甲基安非他命，楊勇汶隨即前往新北市○○區○○○街00號前與吳瑞陽碰面後，吳瑞陽即交付甲基安非他命 3公克予楊勇汶，並向楊勇汶收取對價5000元，而販賣甲基安非他命予楊勇汶。

二、嗣經警依法對吳瑞陽持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人楊勇汶於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業據其具結擔保可信性，此有證人結文在卷可稽（見偵卷第 105頁），其於原審審理時並證稱其在偵查中所為之陳述，係出於其個人意思自由陳述，並無遭檢察官強暴、脅迫等情（見原審卷第 160頁反面），復查無證據足認檢察官有違法取供或證人楊勇汶有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，自有證據能力。證人楊勇汶於原審審理時復到場證述，並經辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。辯護人否認證人楊勇汶於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，自不足採。

二、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於103年12月9日販賣毒品予楊勇汶、暨於同年月11日接獲楊勇汶來電洽購甲基安非他命等情，惟矢口否認有前揭販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：103年12月9日係賣「粗工」即甲基安非他命予楊勇汶，而非海洛因；至於同年月11日則係楊勇汶來電詢問伊有無「粗工」，伊告以可打電話詢問「阿順」那邊有沒有，此次僅與楊勇汶電話聯絡而已，並無販毒予楊勇汶云云。經查：

㈠關於楊勇汶購買前揭事實欄一㈠所載海洛因部分：

⒈楊勇汶以前揭事實欄一㈠所載方式向被告購得「海洛因」乙節，業據其於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第 103頁、原審卷第 158頁反面），核與卷附通訊監察譯文顯示楊勇汶於：

⑴103年12月9日下午 5時47分許以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號，雙方對話內容如下：「B（即楊勇汶）：老大你在哪？A（即被告）：忠孝路。B：我等等要過去打給你。A：我等等要去那個…過林莊（音譯）B：你現在要走了？A：你現在可以過來？我等你啊，你是要…？B：41，跟昨天的一樣？A：沒有，這個比較好，漂亮的漂亮。B：好。」

⑵同日下午 5時55分許復以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之上開行動電話門號，雙方對話內容如下：「B（即楊勇汶）：老大那邊有粗工嗎？A（即被告）：沒有，晚點。B：好，那我先過去處理那個。」等語大致相符（見偵卷第24頁反面），且被告於偵查、原審、本院上訴審審理暨更一審準備程序時，亦一再坦承其有於前揭事實欄一㈠所載時、地交付「海洛因」0.9 公克予楊勇汶並向楊勇汶收取5000元之事實（見偵卷第158 頁、原審卷第128頁反面至第129頁、本院上訴字卷第135、226、227 頁、本院上更一字卷第76、77頁）。

⒉被告於本院更一審審理時雖翻異前詞，改稱：103年12月9日係賣「粗工」即「甲基安非他命」予楊勇汶，而非海洛因云云（見本院上更一字卷第92頁反面、第93頁、第94頁正、反面）。然證人楊勇汶於偵查及原審審理時均指證該次交易標的係海洛因，被告於偵查、原審、本院上訴審審理暨更一審準備程序時亦一再坦承該次交付予楊勇汶之毒品為海洛因無訛，苟被告此次與楊勇汶買賣交易之毒品種類確非海洛因，豈可能於偵查、原審、本院上訴審、乃至本院更一審準備程序一再自白此等較不利於己之事實？參以被告於上開第一通電話中曾提及「沒有，這個比較好，漂亮的漂亮。」等語，就此，證人楊勇汶於偵查中證述：被告說海洛因東西比較好，這次有交易等語（見偵卷第 103頁），而上開第二通電話又敘及「B（即楊勇汶）：老大那邊有粗工嗎？A（即被告）：沒有，晚點。 B：好，那我先過去處理那個。」等語，由前揭通話前後內容觀之，被告係先提及其有海洛因，並於楊勇汶問及「粗工」即甲基安非他命時回稱現在沒有、晚點才有，而楊勇汶聞言，仍表示其欲「先過去」，足見楊勇汶於通話中所稱「我先過去處理那個」，確指其先前往拿取海洛因之意。是證人楊勇汶於偵查及原審審理時所指此次毒品交易之客體（海洛因），既與被告於偵查、原審、本院上訴審審理暨更一審準備程序時所述其交付予楊勇汶之毒品種類一致，且與前開通訊監察譯文內容大致相符，自屬可採。被告於本院更一審審理時所辯，顯屬避重就輕之詞，不足採信。

㈡關於楊勇汶購買前揭事實欄一㈡所載甲基安非他命部分：

⒈楊勇汶以前揭事實欄一㈡所載方式向被告購得甲基安非他命乙節，業據其於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第 103頁、原審卷第 158頁反面），核與卷附通訊監察譯文顯示楊勇汶於103年12月11日凌晨0時15分許以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號，雙方對話內容：「B（即楊勇汶）：你那邊有粗工嗎？A（即被告）：有啦，粗工也是…阿順那邊好像有喔。B：你那邊沒有喔？A：沒有啊，都沒有那個…小乖今天少啊，別人的比較不好。B：不然你看看。A：好，阿順電話你知道？B：知道。A：你問看他那邊有沒有，有就往那邊過去，沒有就等我一下。B：好。」等語大致相符（見偵卷第25頁），而被告於偵查中就此次交易雖已不復記憶，然亦供稱：楊勇汶常來跟伊拿毒品，過幾天再給伊錢；楊勇汶說有，就一定有，但伊不記得收多少錢等語（見偵卷第157頁反面至第158頁反面），於原審及本院上訴審審理時並坦承其有於前揭事實欄一㈡所載時、地交付甲基安非他命 3公克予楊勇汶並向楊勇汶收取5000元之事實（見原審卷第 129頁正、反面、第161頁、第164頁反面、本院上訴字卷第 135、227 頁）。

⒉被告於本院更一審時雖翻異前詞，改稱：103 年12月11日係楊勇汶來電詢問伊有無「粗工」，伊告以可打電話詢問「阿順」那邊有沒有，此次僅與楊勇汶電話聯絡而已，並無販毒予楊勇汶云云（見本院上更一字卷第77頁、第92頁反面、第94頁）。然證人楊勇汶於偵查及原審審理時均指證該日有與被告交易甲基安非他命，被告於原審、本院上訴審審理時亦均坦承該日確有交付甲基安非他命予楊勇汶無訛，苟被告此次確無與楊勇汶交易甲基安非他命之舉，豈可能於原審、本院上訴審審理時一再自白此等不利於己之事實？再由前揭通話內容觀之，被告於楊勇汶問及「粗工」即甲基安非他命時，先回稱「有啦」，後雖指示楊勇汶打電話詢問「阿順」有無毒品，有則向「阿順」拿取，無則「等我一下」，楊勇汶聞言回稱「好」，然被告僅指示楊勇汶先向第三人洽詢，並非要求楊勇汶只能向第三人購毒。倘楊勇汶依被告指示詢問第三人後，已自第三人處購得毒品，最終未向被告取毒，則其何必設詞攀誣被告，甘犯偽證重罪而為損人不利己之證述？被告又豈會於原審、本院上訴審審理時均自承該次有交付甲基安非他命予楊勇汶？是證人楊勇汶於偵查及原審審理時指證該次有與被告交易毒品乙節，既與被告於原審、本院上訴審審理時所述其有交付毒品予楊勇汶等情一致，且與前開通訊監察譯文內容並無不合，自堪採信。被告於本院更一審所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。

㈢關於被告主觀意圖部分：

⒈被告自偵查、原審、本院上訴審審理乃至更一審準備程序時，一再辯稱其均係以成本價轉讓毒品予楊勇汶，並無賺取差價云云；證人楊勇汶於原審審理時則證稱：不知被告海洛因及甲基安非他命是從何處來，亦不知被告平常備有多少海洛因及甲基安非他命在身上，更不知被告購入毒品之價格等語（見原審卷第158頁反面至第159頁），足見其亦不知被告購入毒品之成本為何；復查無證據足資認定被告販入上開海洛因及甲基安非他命之確實價格，固難查得被告販賣該等毒品予楊勇汶之實際利得若干。

⒉然販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告與楊勇汶既非至親，亦無特殊情誼，此為其等所不否認，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售予楊勇汶之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為楊勇汶取得毒品之可能，益徵其販賣毒品予楊勇汶有利可圖，確有從中營利之意圖至明，所辯僅以成本價轉讓予楊勇汶，並無賺取差價云云，尚難採信。

⒊被告雖辯稱：楊勇汶係伊的小弟，幫伊收賭債，伊對於賭場客人會免費提供少量毒品，豈可能賺幫自己做事之跑腿小弟的錢云云。惟證人楊勇汶於原審審理時證述：被告在外面開賭場，伊專門幫被告在外面收債，收回來之後按八二的比例分，不知被告是否有在賭場無償轉讓安非他命給賭客以吸引賭客；伊與被告在電話中沒有提到價格，係因已經拿很多次毒品，就已經知道價格，所以不用在電話中講；除檢察官提問的那幾次之外，被告另曾無償轉讓海洛因或安非他命給伊，伊與被告間之毒品交易，轉讓及販賣都有等語（見原審卷第157頁、第160頁正、反面），足見其並無因協助被告收債而獲被告無償提供毒品，亦能清楚分辨其究係免費向被告取得毒品、抑或需付費向被告購買毒品。是被告此部分所辯，亦難採信。

⒋至被告於本院上訴審審理時聲請傳喚證人林豐富、吳揚，欲證明被告交付毒品予楊勇汶，均無從中獲利等情。然證人林豐富證稱：伊未親眼看過被告買毒之過程，亦不知被告購買毒品之價格為何；伊認識綽號「阿汶」之楊勇汶，係從事釘板模工作，有吸毒習慣且沒錢，不可能向被告買毒，都是用騙的；被告經營賭場，就伊所知，沒有販毒維生，伊沒看過「阿汶」向被告拿毒品，「阿汶」只有到被告賭場那邊，私底下「阿汶」也沒有去向被告拿，伊沒有當場親眼看到「阿汶」向被告拿過毒品等語（見本院上訴字卷第215至217頁）；另證人吳揚則證稱：伊向被告拿過毒品，不知被告向何人購毒及購毒之價格；伊看過「阿汶」，但不熟，「阿汶」有吸毒習慣，伊是在賭場看過被告和「阿汶」，但不知「阿汶」有無向被告拿毒品；被告以前靠賭博維生，被告有無販毒給任何人，伊不敢說，伊沒有辦法確定；伊有與被告同住過一陣子，曾在被告那邊吃過毒品，但沒親眼看過被告賣毒給別人，亦無親眼看過被告拿毒品給「阿汶」，「阿汶」去被告那邊都是上來坐一下，到房間講一講就走了，伊不知「阿汶」來找被告的原因為何，伊與被告同住時，被告有一小房間讓伊住，伊都在自己的房間或在客廳看電視，他們大部分都在被告房間講，伊不在場，所以不知「阿汶」來的原因為何；大部分來找被告的都是進房間講講就走，伊不知他們講什麼，有留在那邊的就是賭博等語（見本院上訴字卷第 219至 223頁）。是依上開證述情節觀之，證人林豐富、吳揚既均未曾親眼目睹楊勇汶向被告拿取毒品之過程，而不能證明被告究係如何提供毒品予楊勇汶，自亦無從據為有利於被告之認定，被告辯稱：該等證人可證伊交付毒品予楊勇汶，均無從中獲利云云，尚難採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告前揭事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 1項之販賣第一級毒品罪，前揭事實欄一㈡所為，則係犯同條第 2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨原認前揭事實欄一㈠、㈡部分，分別係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品、同條第 2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云，然業經檢察官於原審陳明更正起訴法條（見原審卷第 127頁正、反面），本院自無庸變更起訴法條。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為嗣後販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢關於刑之加重、減輕：

⒈被告前於 101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 101年度審簡字第741號判處有期徒刑4月確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經該院以 101年度審簡字第647號判處有期徒刑6月確定；復於同年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以 101年度訴字第2436號分別判處有期徒刑1年、4月確定；前開各罪刑，並經臺灣新北地方法院以 103年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於103年4月27日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉再按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 101年度台上字第2572號判決意旨參照）。本案被告於偵查、原審及本院上訴審審理時，形式上雖否認上開行為屬於販賣，然對其於上開事實欄一㈠、㈡所示時、地分別將海洛因、甲基安非他命交付楊勇汶，並收受楊勇汶所給價金等該當於販賣第一、二級毒品之基本構成要件事實均供承不諱，已如前述，雖否認從中獲利，然該等行為是否屬於販賣，乃法律評價之問題，揆諸毒品危害防制條例第17條第 2項所賦予減刑寬典之立法意旨，被告於偵審中既承認上開不利於己之事實，仍不失為偵審中自白，均應依該項規定減輕其刑。

⒊被告於前述時、地販賣第一、二級毒品予楊勇汶，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然販賣第一、二級毒品次數不多，對象單一，所售毒品數量及犯罪所得亦非至鉅，惡性及危害社會之程度較輕，縱有前述減刑事由，於依法加、減其刑後，其法定最輕本刑仍失之過重，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並先加（除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分外）後遞減之。

㈣原審認被告犯販賣第一、二級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告業於偵審中自白上開犯行，應有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認上開犯行，固無可採，惟原判決關於此部分（即原判決附表一編號7、附表二編號3部分）既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈤爰審酌被告明知毒品對人體健康危害至鉅，為圖營利，竟販賣第一、二級毒品予楊勇汶施用，戕害他人身心健康，助長毒品濫用之風氣，危害社會秩序，兼衡其前科品行、生活狀況、智識程度、各次犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品數量及犯罪所得、暨於偵審中僅坦承部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表「科刑及沒收主文」欄所示之刑。又此部分罪刑因尚待與其他已判決確定之罪刑（即本院上訴審判決附表一編號1至5、附表二編號1、2部分）另定應執行刑，故毋庸為無益之定應執行刑，併此敘明。

㈥末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於 105年 6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行。是沒收新制施行後，毒品危害防制條例有特別規定者，仍應優先適用，如無特別規定，則回歸刑法沒收章之規定。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 具（含該門號SIM卡1張），係供被告販賣第一、二級毒品所用之物，已如前述，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣第一級毒品所得5000元及販賣第二級毒品所得5000元，雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第59條，修正後毒品危害防制條例第19條第 1項，修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。