臺灣高等法院107年度上訴字第104號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第104號

上訴人

即被告

簡金榮

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第443號，中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第10772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡金榮明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年1月間某日，在新竹縣竹北市某工地內，以新臺幣（下同）5萬元價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿峰」（下簡稱阿峰）之友人，購得具殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之非制式子彈15顆，未經許可而持有該等槍、彈。嗣於106年3月27日21時30分許，在新北市○○區○○路000○0號「北國之春汽車旅館」212號房，經警徵得簡金榮同意後實施搜索，扣得上開槍、彈及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命4包、吸食器1組（簡金榮所涉施用第二級毒品犯行，另經原審法院以106年度簡字第4045號簡易判決處有期徒刑6月，扣案第二級毒品甲基安非他命4包沒收銷燬、吸食器1組沒收確定），而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局（下稱龍潭分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告簡金榮、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第97、160至161、182至185、407至411頁，且原審辯護人業稱：對於檢察官起訴書所載各項證據之證據能力，沒有意見，同意作為證據等語，被告並稱：意見同辯護人等語（見原審卷第58頁），被告、原審辯護人及原審公訴檢察官於原審審理時並均稱：對於調查之證據均同意有證據能力等語（見原審卷第70頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)訊據被告對於員警在前述時、地查獲上開槍、彈之事實坦認在卷，然矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈犯行，辯稱：槍、彈不是我的，我是幫李思寧（別名李安安，以下均稱之李思寧）扛槍枝這條罪，因為李思寧當時也在場，我跟警察說東西都是我的之後，警察就放李思寧走云云。

(二)經查：

1.被告於上揭時間同意員警搜索，而在前述地點查獲扣得上開槍、彈等情，業據被告坦認在卷，並有龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片及現場照片等附卷可按（見偵卷第29至31、39至43頁），復有前開槍、彈扣案可佐。再扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑定後，鑑驗結果為：「(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局106年4月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書及影像照片在卷可考（見偵卷第79至82頁）；另扣案前開未經試射子彈10顆，經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局107年2月21日刑鑑字第1070010507號函（見本院卷第142頁）附卷足稽。是上開槍、彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，堪以認定。

2.扣案槍、彈為被告所有

(1)被告先前所為自白得作為認定被告犯罪之依據

①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於本院準備程序、審理時並未主張其先前所為自白係因受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為，僅辯稱：槍枝是李思寧的，當時我有跟警察說跟我沒關係，警察讓我們在廁所協調後，我就把槍枝扛下來，是幫李思寧扛槍枝這條罪云云，堪認被告於警詢、偵訊、原審及本院相關訊問（詢問）過程中所為之自白，並非因受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為，甚為灼然。再者，被告固以前詞置辯，然被告究係出於何原因而自發性坦承犯行，此為被告內心之主觀想法，為其自白犯罪之動機，與自白欠缺任意性無關，此外，復無其他證據證明被告先前所為自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符（詳後述），從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序所為自白，自有證據能力而得作為被告有罪之依據，先予敘明。

②被告迭於警詢、偵查、原審及本院107年3月22日準備程序時均坦承扣案槍、彈為其向阿峰以5萬元價格購買而為其所有被告於警詢供稱：警方於上述時地所查獲之改造手槍等物品均為我所有，我持有之改造手槍及改造子彈是用來防身用的，我是以5萬元向綽號阿峰所購買的，子彈是買槍時附送的，他當時主動問我要不要買槍，所以我才於106年1月中旬在新竹縣竹北市工地內向他以5萬元購買來防身等語（見偵卷第14至16頁）；於偵查供稱：扣案手槍、子彈是我的，沒有擊發過，槍彈來源是在106年1月中旬，於新竹竹北的工地，以5萬元跟綽號阿峰的人購買，阿峰有問我想不想玩，有1把想賣，所以我就跟他買，槍枝平常放在家裡，我承認持有槍彈罪等語（見偵卷第66頁）；於原審供稱：對於檢察官所起訴之犯罪事實我承認犯罪，沒有答辯，我認罪等語（見原審卷第58、71頁），於本院107年3月22日準備程序亦供承：持有部分都沒有意見，我是用5萬元跟阿峰購買等語（見本院卷第162頁），是被告迭於警詢、偵查、原審及本院107年3月22日準備程序中均坦承上開扣得槍、彈係其於106年1月間某日，在新竹縣竹北市某工地內，以5萬元價格向阿峰所購得，且為其所有，實甚明確。

(2)證人李思寧否認扣案槍、彈與伊有關

①證人李思寧於本院證稱：我有別名叫做李安安，在106年3月27日有跟被告投宿在鶯歌的北國之春旅館，我醒來的時候警察已經在房間裡面，我記得是警察把我叫醒，我知道當場有查獲槍、彈，槍不是我的，我沒有跟被告協調，因為不是我的，我當然不會承認，被告有跟警察說槍彈都是他的，在我進到汽車旅館到我被警察叫醒前，我有曾經看到這把槍，是簡金榮拿出來的時候看到，到汽車旅館的時候，簡金榮拿出來就看到了，簡金榮把槍拿出來放在椅子底下，被告一進去汽車旅館後就坐著，被告就把槍拿出來放在椅子下面，說很累要躺一下，我就坐在椅子上睡著，我跟被告1個人坐1張椅子，被告也是躺在椅子上休息等情（見本院卷第401至403頁），是證人李思寧業已否認扣案槍、彈為伊所有。

②再本案執行搜索現場除被告外，尚有另1名女子，經新北市政府警察局三峽分局鳳鳴派出所員警以小電腦（M-POLICE）查證被告及該女子身分，均未通緝，且該女子亦未攜帶任何違禁物，另被告坦承現場槍、毒為其所有與該女子無關，經初步查證在場女子無法證明參與犯罪之嫌疑，認無帶案偵辦之必要等情，此觀龍潭分局107年6月7日龍警分刑字第1070011998號函所檢附警員馮世豪107年4月30日職務報告、內政部警政署刑事警察局107年6月5日刑偵一三字第1070051328號函所檢附「事項回覆報告」等自明（見本院卷第270、274、276、278頁），足見證人李思寧證稱扣案槍、彈均非伊所有一情，並非無據。

(3)參諸被告於警詢、偵查及原審均坦承扣案槍、彈為其所有，且被告前係以坦承犯罪，並供出來源，原審量刑似仍偏重云云為由提起上訴，有刑事上訴理由狀附卷可參（見本院卷第30頁）；於本院107年3月22日準備程序則稱是否符合自首要件，希望判輕一點等語（見本院卷第159頁），於此之時均未否認扣案槍、彈為其所有，嗣經本院傳喚當時查獲被告之員警簡建忠到庭作證後，辯護人稱：被告剛剛跟我說認為經過剛剛證人的交互詰問後，關於自首部分可能沒有辦法適用，所以考慮撤回上訴等語（見本院卷第184頁），被告方供稱：我跟1名叫做李思寧的女子去北國之春旅館休息，當時我在睡覺，槍枝是在沙發底下找到的，但是這個槍枝是李思寧的，當時我也跟警察說跟我沒關係，當時警察讓我們在廁所協調後，我就把槍枝扛下來云云（見本院卷第184頁），則被告嗣後否認扣案槍、彈為其所有，是否係因證人簡建忠之證詞，可能不合於原所主張自首要件後所為之辯詞，不無可疑。另徵諸被告前曾因犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪，經原審法院以94年度訴字第1215號判決各處有期徒刑1年2月，併科罰金10萬元、有期徒刑1年4月，併科罰金10萬元，應執行有期徒刑2年4月，併科罰金15萬元確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第812號裁定就有期徒刑部分減為有期徒刑1年2月確定，並已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第47至50頁），堪認被告對於非法持有槍枝為法律所不許，罪刑非輕一情甚為瞭然，被告復供稱：與證人李思寧僅見過2、3次面，因警察讓我跟李思寧去協調，李思寧一直在哭，因為毒品是我的，我一定跑不了，所以我把槍一起扛下來，不是李思寧要我扛起來，她一直在哭沒說話，所以我就連槍一起扛起來，我就跟警察說跟李思寧沒有關係等語（見本院卷第222、223、407頁），於此情形下，被告僅因證人李思寧在哭，即主動願意為與其無至親、摯友關係之證人李思寧扛下本案持有槍枝罪，實與常情有悖。況證人李思寧於本院否認扣案槍、彈與伊有關，已如前述，佐諸證人簡建忠於本院證稱：當初是支援刑事局前往查緝，情資是由本分局小隊長陳俊廷在日本接受線民資訊，轉告知我們前往支援查緝，情資顯示是針對槍砲案件查緝，經過我們詢問，目視所及有看到毒品在桌上，有附帶搜索附近環境，至於槍枝藏在哪邊真的不好找，最後是被告主動交付，我所謂詢問就是直接跟他擺明講有無持有槍彈，被告猶豫一下後說有，就主動交出來等語（見本院卷第178至182頁），倘該等槍、彈確非被告所有，被告何庸「主動」交付「他人所有」之槍、彈，足認扣案槍、彈應屬被告所有無誤，被告辯稱本案扣案槍、彈為李思寧所有云云，為卸責之詞，不足採信。

3.至被告、辯護人雖聲請採集證人李思寧指紋送請鑑定槍枝上是否有該證人指紋，以證明槍枝是否為證人李思寧所有云云，但扣案槍、彈係被告所有，已如前述。且縱扣案槍枝上留有證人李思寧指紋，但在槍枝留下指紋原因之可能性甚多，並非在該槍枝上留有指紋者即為扣案槍枝所有人，無論該槍枝上有無證人李思寧指紋，均不影響扣案槍枝為被告所有之認定，是此部分顯無調查必要，不予調查，附此敘明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪。起訴書雖將所犯法條誤載為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可「寄藏」具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云，然此經原審公訴檢察官陳稱：更正起訴書核犯欄應為未經許可「持有」具有殺傷力之改造手槍等語明確（見原審卷第57頁），且被告所涉法條條項相同，自無變更起訴法條問題，於此一併說明。

(二)被告自106年1月間某日購得上開槍、彈時起至為警查獲時止之持有槍、彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

(三)被告以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

(四)被告前因持有第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1664號判決處有期徒刑7月確定；復因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度簡字第686號簡易判決處有期徒刑4月確定，此等案件復經原審法院以104年度聲字第627號裁定應執行有期徒刑9月確定，於104年10月2日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第44至59頁），是其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)本案無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用

1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。

2.被告雖辯稱：其合於自首要件云云。然查：

(1)「本分局因先前查獲另起槍砲案，故據可靠情資，得知簡嫌平日擁槍自重，且活動範圍多屬新北、鶯歌、三峽一帶，故於106年3月27日前往簡嫌住處埋伏，欲蒐集相關犯罪事證」、「然經埋伏巧遇簡嫌駕車去門之際，即前往尾隨蒐證，並有搭載有友人情形，復於當日20時許，見簡嫌駕車進入新北市○○區○○路000○0號（北國之春汽車旅館），在刑事局偵一大隊第3隊帶隊官指揮下，認簡嫌與友人共同前往汽車旅館，極可能從事某種犯罪行為之虞，故有查證之必要，始會同該轄區鳳鳴派出所前往探查」、「得知簡嫌等人係進入該汽車旅館212房後，經簡嫌同意進入後，於該房內桌上，即見安非他命吸食器及安非他命等違禁品，簡嫌見無法辯解，始配合警方盤查，並主動交付所持有之改造金牛座手槍1把、子彈15顆，始依法偵辦」等情，有龍潭分局107年2月23日龍警分刑字第1070003479號函及檢附職務報告在卷為憑（見本院卷第144至146頁）。足見在被告主動交付扣案槍、彈之前，員警業已得悉被告擁槍情資。

(2)參諸證人簡建忠於本院證稱：當初是支援刑事局前往查緝，情資是由本分局小隊長陳俊廷在日本接受線民資訊，轉告知我們前往支援查緝，情資顯示是針對槍砲案件查緝，槍枝是被告主動交付，我只知道是槍砲案件前往支援，主要是以蒐證為主，因為還沒有辦法確定被告持有槍枝、子彈，經過我們詢問，目視所及有看到毒品在桌上，有附帶搜索附近環境，至於槍枝藏在哪邊真的不好找，最後是被告主動交付，我所謂詢問就是直接跟他擺明講有無持有槍彈，被告猶豫一下後說有，就主動交出來等語（見本院卷第178至182頁）。經本院函詢內政部警政署刑事警察局、龍潭分局本案查獲情形為何，內政部警政署刑事警察局函覆稱：「一、本案係桃園市政府警察局龍潭分局偵查隊小隊長陳俊廷以LINE來電提供特定車號駕駛人有販賣槍枝之情資。二、本局與龍潭分局第3小隊依據情資即共同跟蒐，在發現該車行蹤尾隨蒐證，簡金榮（下稱簡嫌）有數次開往不同地點與他人碰面，且有重複接觸情事，顯有違常理，最後簡嫌駛入『北國之春汽車旅館』內，蒐證小組研判已有買家在內與簡嫌交易槍枝，且有立即完成交易及無法掌握買家身分之虞，徒增追查槍枝流向之困難……經向簡嫌表明身分，在簡嫌同意下進入搜索，當場發現槍枝及毒品等違禁品……」等情，亦有內政部警政署刑事警察局107年6月5日刑偵一三字第1070050862號函檢附「事項回復報告」及附件資料、107年6月5日刑偵一三字第1070051328號函及檢附資料等附卷可按（見本院卷第248至268、276至296頁）。龍潭分局則檢附小隊長陳俊廷107年6月1日職務報告、警員馮世豪107年5月30日職務報告到院，小隊長陳俊廷107年6月1日職務報告稱：「職於106年3月26日在日本旅遊期間接獲民眾以撥打手機LINE檢舉，提供1車號指稱有人正欲在新北市三峽、樹林地區一帶做非法槍枝買賣，當下檢舉人於LINE電話中向職指證甚詳，職認情資來源可靠，即與刑事局偵一大隊第3隊王偵查正凱文聯繫，並將此情資告知，請渠與本隊陳正育小隊長聯繫研議、分析該情資……」等語；警員馮世豪107年5月30日職務報告則稱：「一、(一)本分局接獲本分局偵查隊小隊長告知上述情資（按即被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）後，遂與內政部警政署刑事警察局共同前往查緝……三、依據所獲情資後既共同跟蒐，在發現該車行蹤後尾隨跟監，發現被告數次開往不同地點與他人見面，且有重複碰面情事，有違常理，最後被告駛入『北國之春汽車旅館』內，研判已有買家在內與被告交易槍枝，且有立即完成交易可能，事後報請指揮再查緝，則有無法掌握買家身分之虞，徒增追查槍枝流向之困難，實有立即執行查緝之必要」等語，復有龍潭分局107年6月7日龍警分刑字第1070011998號函及檢附職務報告存卷可稽（見本院卷第270至275頁），足認員警在扣得本案槍、彈前，對於被告持有槍枝一節，已有確切之根據得為合理之可疑，被告縱主動交出扣案槍、彈，仍難謂合於自首要件，自無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用。

(六)本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用1.按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

2.被告固於警詢、偵查及本院107年3月22日準備程序時均供稱扣案槍、彈係向阿峰購買等語（見偵卷第15至16、66頁、本院卷第162頁）。然就有關可供特定「阿峰」之相關資料部分，被告業已供稱：不知阿峰之真實姓名、聯絡方式及真實年籍資料等語在卷（見偵卷第16頁、本院卷第162頁），足見被告並未向偵查機關供出可供特定「阿峰」之相關資料，是據被告前開供述，僅可認定被告曾自白持有上開槍、彈犯行，然並未因其供稱槍、彈來源係「阿峰」而查獲、偵辦，揆諸前揭說明，本案槍、彈係在被告持有中遭警搜索扣押，並未因被告自白及供述而查獲相關涉案者，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案未經試射之子彈10顆業經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定試射完畢，業如前述，是此等子彈已非屬違禁物，無庸宣告沒收，原審未及審酌此情，於判決主文諭知沒收此等子彈，即有未合。被告以：其並未將槍、彈取出使用或持以威嚇他人，危害尚非重大，且其自警詢、偵查及法院審理期間始終坦承犯罪。並供出來源，原審量刑似仍偏重；其符合自首減輕其刑要件，另本案扣案槍、彈係李思寧所有，非其所有云云為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開未及審酌情事，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，顯已明知未經許可持有槍、彈均係嚴重觸法之行為，竟無視法律規定而仍持有之，對社會治安潛藏危害甚鉅，然現實上尚無被告持扣案槍、彈從事其他不法行為的事證，並未造成實害，兼衡被告持有槍、彈之數量，持有期間，兼衡其犯罪動機、犯罪後態度、國中肄業之智識程度、前業水電工、每月收入約3萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

(三)沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之子彈15顆，均經鑑驗試射完畢，僅餘彈頭及彈殼，不再具有子彈之完整結果及效能，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，一併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。