臺灣高等法院107年度上訴字第2016號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2016號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

沈靖恩

指定辯護人

吳文升律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第38號，中華民國107 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第9591號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈靖恩明知具有殺傷力之手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國106 年6 月1 日前之某日，在臺北市○○區○○路某真實姓名年籍不詳、綽號「眼鏡」之人住處外，以新臺幣（下同）2 、3 萬元之代價，購得如附表編號1 至4 所示具殺傷力之改造手槍、子彈後，放置在其位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號2 樓住處內。嗣經警於106 年6 月9 日19時許持原審核發之搜索票，前往沈靖恩上址住處執行搜索，當場在沈靖恩房間內查獲如附表編號1 至4 所示之改造手槍、子彈後，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）沈靖恩於偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷第128頁、原審卷第126 頁、第178 頁、本院卷第145 頁、第178頁），核與證人劉冠廷、詹青松於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第8 至12頁、第17至18頁、第91至94頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片29張（見偵卷第37至39頁、第43至57頁），及扣案如附表編號1 至4 所示之改造手槍、子彈可資佐證。而扣案如附表編號1 至4 所示之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認如附表編號1 至4 所示之槍彈均具有殺傷力等情（鑑定結果詳如附表編號1 至4 所示鑑定結果欄），有該局106 年6月30日刑鑑字第1060058853號鑑定書1 份暨所附槍彈照片13張（見偵卷第87至88頁背面）。綜上所述，被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告沈靖恩所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷害力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是被告同時持有具殺傷力之非制式子彈共2 顆，應僅成立未經許可持有子彈一罪。又被告係於同時、地向綽號「眼鏡」之人取得並持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為，同時持有改造手槍、子彈，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審以103 年度審簡字第414 號判決處有期徒刑5 月確定，於103 年7 月29日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1 份可憑。是被告受有期徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢至被告及其辯護人於本院審理時主張稱：被告於警詢時有供出本件槍彈來源為綽號「眼鏡」之男性友人，及「眼鏡」之友人陳俊賢的住址等資料，於偵訊時亦再次供出，是若符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，請依法減輕或免除其刑等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因被告翔實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其來源、去向之事、或因而防止重大危害治安事件之發生，始得適用該規定（最高法院103 年度台上字第4421號、107 年台上字第237 號判決意旨參照）。查被告固於106 年6 月12日第1 次警詢時供稱：「警方在我居住的房間內查扣改造槍枝1 枝（含彈匣1 個）、改造子彈4 顆、彈殼1 顆、安非他命1 包（編號：2 、毛重23.55 公克、淨重22.63 公克）、安非他命1 包（編號：1 、毛重0.38公克、淨重：0.08公克）等證物，是我一名綽號『眼鏡』之男性友人所有，係於今（106 ）年6 月初，在臺北市南港區重陽路上的友人所居住公寓內，由『眼鏡』友人當場交付予我保管，我才會帶臺北市大同區延平北路4段153巷12號2樓的住家房間藏放。」（見偵卷第5 頁背面至第6 頁），然經原審函詢臺北市政府警察局中山分局，有關後續追查槍枝上游結果，經該分局107 年3 月23日北市警中分刑字第10731453700 號函覆稱：「本案本分局業已將調得有關綽號『眼鏡』及『陳俊賢』相關資料供被告沈○恩指認，惟被告指稱遭警方查獲槍枝及子彈等證物，係其以新臺幣2 至3 萬代價，在臺北市中山區林森北路麥當勞大樓內，向1 名不知名男性犯嫌所購買，並非向綽號『眼鏡』及『陳俊賢』等人所購買，檢附被告沈○恩警詢筆錄1 份供參」（見原審卷第169 頁、第171 頁至第172 頁），由該函暨所檢附之106 年8 月14日警詢筆錄內容可知，被告嗣後已更正稱無法供出槍彈來源，是其先前所稱槍彈來源為綽號「眼鏡」之男性友人一節，難謂可信；復經本院再次函詢該分局，有關追查槍枝來源「陳俊賢」之結果，經該局107年7月31日北市警中分刑字第1076004593號函覆稱：「經查本案被告沈○恩所供之槍械來源為綽號『眼鏡』之男子所提供，僅有『陳俊賢』之男子熟識，惟無法提供『陳俊賢』男子正確年籍資料予警方追查，故未查獲相關槍枝來源」等語（見本院卷第110 頁），可知警方亦因被告未提出具體事證，而無法發動偵查，揆諸前開說明，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之要件不符。至被告之辯護人復請求向新北市政府警察局汐止分局函查，自106年6月1日迄今，有無關於被告因供述槍彈來源而製作筆錄一事（見本院卷第178 頁），然此部分事實已臻明確，業如前述，無再行調查之必要，併此敘明。

三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告前因持有槍枝案件，經臺灣新北地方法院以104 年度訴字第347 號判決處有期徒刑4 年，上訴後由本院以105 年度上訴字第86號判決駁回上訴確定，又再犯持有槍枝等案件，分別經臺灣桃園地方法院以105 年度訴緝字第26號、105 年度訴字第752 號判決處有期徒刑3 年8 月、有期徒刑2 年確定，猶再為本件持有槍枝案件，並持槍射擊徐偉呈住處鐵捲門（參見原判決第5 頁退回併辦部分），危害社會治安甚鉅，所為應予嚴重非難，惟念及其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其持有槍、彈之數量、期間等一切情狀，量處有期徒刑4 年4 月，併科罰金8 萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役，以1 千元折算1 日之標準。復說明：扣案如附表編號1 所示改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、及如附表編號2 所示子彈1 顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項規定，均應予宣告沒收。至於如附表編號2 至4 所示送鑑試射之子彈共3 顆，因業經試射而喪失違禁物之性質，自不得併為沒收之諭知，是檢察官聲請宣告沒收之，即有未洽。而附表編號5 所示之彈殼1 顆，經鑑驗機關認定為非制式金屬彈殼，因不具有子彈之功能，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。至其餘扣案物，與本件犯罪無關，不予宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦允當。

四、被告沈靖恩上訴主張其自始坦承犯行，犯後態度良善，請求再酌減其刑。檢察官上訴意旨則以：被告前因持有槍枝案件，經原審法院以104 年度訴字第347 號判決處有期徒刑4 年，上訴後由本院以105 年度上訴字第86號判決駁回上訴確定，又再犯持有槍枝等案件，分別經臺灣桃園地方法院以105年度訴緝字第26號、105 年度訴字第752 號判決處有期徒刑3 年8 月、有期徒刑2 年確定，猶再為本件持有槍枝案件，並持槍射擊徐偉呈住處鐵捲門，顯見被告對於刑罰之回饋力不佳，為嚇阻其再犯，應有酌量加重其刑之必要，原審判決在被告同時持有手槍及子彈，且為累犯又未供出槍枝、子彈之來源，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之情形下，僅判處被告有期徒刑4 年4 月，併科罰金8 萬元，其量刑難收矯治之效，亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。經查，原審判決量刑時已以行為人之責任為基礎，敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復已詳細記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，量處有期徒刑4 年4 月，併科罰金8 萬元，罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，並未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形，是被告上訴請求減輕其刑，以及檢察官主張原審量刑不當，均核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官張惠菁提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。