臺灣高等法院107年度上訴字第2263號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2263號

上訴人

即被告

江吉正

選任辯護人

余韋德律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第41號，中華民國107年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第7261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江吉正明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟於民國106年5月6日1時為警查獲前之某時，自不詳管道取得具殺傷力之仿BERETTA半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm制式子彈2顆而持有之，因與高永齡約定見面，乃將上述手槍及子彈置於黑色背包內攜出，駕駛由江偉達（業經檢察官為不起訴處分）承租車牌號碼0000-00號租賃小客車，搭載葛雲鵬（業經檢察官為不起訴處分）、不詳成年男子前往臺北市士林區永平街與社中街口，於106年5月6日1時許抵達後，見高永齡駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車已在該址停等，江吉正即攜帶置有手槍及子彈之黑色背包下車，進入高永齡之車而坐於副駕駛座，並將所攜背包放置在該處腳踏墊上。嗣因警方巡邏經過，見高永齡之車違規停放，上前盤問，發現江吉正為通緝犯，並查獲其所持有之改造手槍1支、子彈2顆（原係查獲3顆，均經鑑驗試射，其中2顆具殺傷力、另1顆則不具殺傷力）而扣押之。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦分別定有明文。查本案下列據以認定上訴人即被告江吉正犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告否認有何持有槍彈之犯行，辯稱：背包是江偉達帶上車，放在葛雲鵬坐位的右前方；當時是葛雲鵬說要去上廁所，叫我幫他看背包，並把背包拿給我，然後人就下車了；我有跟警察強調說這個背包是我幫人家保管，然後拿到這台車上云云。經查：

㈠證人高永齡於偵訊時證稱：當天係被告打電話給伊說要借錢，伊就開車過去停在超商前面，伊都在車上沒有下車，被告走過來就直接坐上副駕駛座，沒多久警察就過來敲車窗說要盤查，警察就在副駕駛座踏墊上看到1個包包，好像拿出2把槍，後來到警察局時警察說1把好像沒有通，且當天只有被告1人到場找伊，後來被告有承認說包包是他的等語（見偵卷第147-148頁）；證人即本案查獲警員黃進雄於偵訊時證稱：當時巡邏經過該處有1台車違規停車，當時車上有2人，1人是車主，1人是被告，盤查後發現被告有遭通緝等語（見偵卷第271頁）；證人即本案查獲警員邱世璿則證稱：當天超商對面有1輛車違規停車，車上有2人，就是高永齡與被告，伊覺得可疑就過去盤查，查詢後發現有人遭通緝，伊就繞過車頭到副駕駛座位置補位，限制該人行動後，伊看到副駕駛座地上有放1個包包，被告後來說包包是他的，伊拿起後發現包包重重的，拉鍊沒有拉上，伊看到裡面有露出黑色的槍柄等語（見偵卷第271-272頁）；證人即本案查獲警員廖榮聰則證稱：當天我們3人執行巡邏勤務，行經永平街與社中街轉角口超商，發現有1輛車違規停車，覺得可疑就過去盤查，就發現被告是通緝犯，當時被告很緊張，邱世璿就請被告把包包拿出來看，包包蠻大的而且沒有拉上拉鍊，看到包包裡面露出黑色的槍柄，被告在現場沒有承認，後來在巡邏車上被告才承認槍是他的等語（見偵卷第272-273頁），依上開4名證人所為證述，可知本件係警方執行巡邏勤務，見有違規停車，上前盤問車內之人，發現副駕駛座之被告為通緝犯，且其座位踏墊上有放1個背包，被告自承為其所有，因背包甚重，拉鍊沒有拉上，露出黑色槍柄，警員因此查獲槍彈，且被告上車前，係單獨1人，並無他人同行，亦無人與被告同時進入該車等情，業據證人即駕駛該車之高永齡及本件查獲槍彈之警員黃進雄、邱世璿、廖榮聰於偵訊時具結證述綦詳如上，復有蒐證影片擷圖、被告簽名確認之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見偵卷第28-31、278頁）。其等所述因取締交通違規而附帶查獲槍彈之情節，核無特殊違常之處，且相互一致而無矛盾，應可採信。

㈡又本件扣案之槍彈，送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000)係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3顆係口徑9mm制式子彈，2顆可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力，有該局106年6月12日刑鑑字第1060045800號鑑定書、107年2月1日刑鑑字第1070009663號函在卷可稽（見偵卷第113-116頁、原審審訴卷第84之1頁），堪認確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛。

㈢至被告雖以前詞置辯，然查，被告當天遠自桃園新屋北上，深夜赴約並攜帶槍彈入車，其與高永齡究竟交談何事，雖難期待被告或高永齡吐露實情，但由查獲過程而論，扣案槍彈係由被告本人支配持有，並無疑義。倘系爭槍彈若確實原係車上另2人所有而非被告所持有，何以被告在車上不叫醒江偉達將系爭槍彈返還？又為何不等待葛雲鵬回到車上？何以要將系爭槍彈攜出並進入高永齡車內？被告對此均語焉不詳，其所辯系爭槍彈保管原因及其後所為處置，顯然違反常情，難以採信。再者，依證人葛雲鵬於警詢、偵訊及本院審理時所為證述，其並不認識高永齡，係受被告邀約而陪同外出，在查獲址雖有下車上廁所，但未交付或交待被告保管任何物品，不知背包裝有槍彈之事，至於車上雖另有1人，但不是江偉達等語（見他字卷第34-38頁、偵卷第251、252頁、本院卷第150-157頁）；證人江偉達於原審時亦證稱：其有將車借被告使用，手機並遺留在車上，但其並未陪同被告北上，亦無交付槍彈或背包之事等語（見原審訴字卷第96-106頁），雖經比對江偉達持用0000000000號之雙向通聯及上網歷程紀錄，其上網IP位置於案發前後雖曾顯示在臺北市士林區社中街附近，惟與通聯紀錄交互參照，發覺此段期間（即106年5月5日22：46：37至同年月6日02：07：02）並無通話紀錄（見他字卷第84、110頁），自無法排除係因江偉達將手機遺留在車上，IP位置始出現在士林區之可能。又檢察官依被告之辯解，雖將葛雲鵬、江偉達列為被告，並採集DNA送臺北市政府警察局鑑驗比對，均與扣案手槍上採獲之DNA型別不符，更可排除手槍上之DNA來自於葛雲鵬、江偉達，因而均為不起訴處分，亦有臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1211號不起訴處分書影本在卷可稽（見原審訴字卷第133-135頁）。而被告於本院審理時復主張被告就本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，已向臺灣桃園地方檢察署對葛雲鵬及江偉達2人提起告發云云，惟經臺灣桃園地方檢察署以本件與臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1211號之被告及所訴事實內容均相同，為事實上同一案件，經調閱前案全卷及審酌本件卷內相關事證，並未發現新事實或新證據，亦未有刑事訴訟法第420條第1項所定得為再審之情形，而已於107年9月16日簽結乙節，亦有該署107年12月18日桃檢坤闕107偵23710字第1079020308號函在卷可按（見本院卷第170頁），是被告辯稱系爭槍彈非其所有而係代他人保管云云，實難採信。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告同時持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可射發子彈具殺傷力之槍砲罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。又被告曾於100年犯恐嚇、剝奪他人行動自由，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第979號判決判處有期徒刑7月、3月，並定執行刑有期徒刑9月確定，已於102年4月1日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見其不知記取教訓，自制力及守法意識薄弱，猶再次犯下本件未經許可持有具殺傷力之槍彈罪，對社會治安危害甚大，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告核屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告所辯槍彈係葛雲鵬、江偉達所有，並無可採，業如上述，自非供出來源，故與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免之規定要件不合，附此敘明。

三、原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，並審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，潛在危害社會治安甚鉅，惟念並未持以犯罪，僅國中肄業，已婚、育有2子，入監前從事水泥工，月薪約2至3萬元，尚需扶養祖父母，父母均已過世，其妻無業，靠政府補助，月收入約新臺幣（下同）4、5千元等情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，併說明：扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於扣案子彈3顆，其中1顆不具殺傷力，另2顆雖具有殺傷力，但因鑑驗試射而喪失效用，均非違禁物，不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前揭情詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，求撤銷改判無罪云云，然其所執上訴理由委無可採，業經本院說明如上，從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。