臺灣高等法院107年度上訴字第3533號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3533號

上訴人

即被告

戴儲庸

選任辯護人

郭釗偉律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第377號，中華民國107年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7410號、106年度偵字第29055號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴儲庸知悉甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有、施用，亦係衛生福利部明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，非經許可不得轉讓；亦知悉海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得施用。其竟仍為下列犯行：

㈠基於販賣以營利之不法意圖，以社群網站臉書通訊軟體Messenger暱稱「戴宇灝」為聯繫販毒之工具，與暱稱「JoseChu」之周志峰達成販毒之合意，於如附表編號一（1）、（2）所示之時、地，以附表編號一（1）、（2）所示之價格、數量，分別販賣甲基安非他命予周志峰2次。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年2月16日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路000號10樓頂內，無償轉讓甲基安非他命約2公克予周志峰施用1次。

㈢分別基於施用海洛因及安非他命之犯意，於106年11月22日下午3時許，在桃園市○○區○○路000號3樓之2住處內，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次。再另以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年11月22日下午5時30分許，經警據報在桃園市○○區○○路0段000號便利商店前查獲。戴儲庸並於員警尚未發覺其有施用海洛因及甲基安非他命犯罪前，自首其有上述施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（附表一、三部分）

壹、證據能力

一、供述證據部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第77-78、110頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、被告戴儲庸對於有附表一、三所示之犯罪事實，於偵查時及審理中均坦承不諱（偵卷第74-76頁；本院卷第76、113-115頁）。其所述核與證人周志峰證述情節相符（偵卷第104-105頁），並有周志峰與被告之通訊軟體通話內容翻拍照片1份（偵卷第34-42頁）在卷可參，及扣案電子磅秤1台可資佐證。另被告於為警查獲後經採集尿液（檢體編號：B0000000號）送驗結果，係呈嗎啡類嗎啡（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應）、可待因、安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、偵辦刑案採驗尿液委驗同意單、尿液檢體採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月6日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/B0000000號）（毒偵字卷第28-30、66頁）各1份在卷可稽。足認被告前開任意性之自白，核與上揭各事實相符，洵堪採信。

二、就附表一編號一販賣以營利意圖部分：被告自承附表一編號一部分，確有販賣甲基安非他命予周志峰之情，且每次均有獲利，第1次是賺新臺幣（下同）1千元、第2次則是賺2千元（本院卷第113-114頁）。顯見被告主觀上就附表一部分，確有販賣以營利之意圖。

三、綜上所述，被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行已堪認定。

參、論罪、科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由

一、論罪部分

㈠所成立之罪

⒈甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

⒉從而本件被告：

①如附表一編號一（1）、（2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

②如附表一編號二所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

③如附表一編號三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

④如附表三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而只須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

⒉本件被告於偵查、原審、本院中，均自白有附表一編號一之2次行為。故該部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊至被告所犯附表一編號二部分，因所成立之罪為藥事法第83條第1項，故不得割裂而應認無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

㈢附表一編號三及附表三自首減輕部分被告於106年11月22日下午5時30分許，因涉嫌販賣毒品（即下述附表二）經員警查獲後，經偵查機關尚不知悉其有施用毒品前，自白有施用海洛因及安非他命之情而接受裁判（偵卷第9-10頁），該部分並經警確認無誤（原審卷第44-46頁之新北市政府警察局海山分局107年7月25日新北警海刑字第0000000000函文）。從而，就被告所犯附表一編號三及附表三施用毒品部分，均應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣本件無刑法第59條之適用

⒈刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第89 9號判例意旨參照）。

⒉是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

⒊被告上開行為客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌販賣或轉讓毒品對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，客觀上無從認足以引起一般同情而顯然可憫，無庸依刑法第59條規定，減輕其刑。

㈤被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、撤銷改判及科刑之理由

㈠本件原審就附表三部分，對被告予以論罪科刑，固非無見。然被告就附表三部分，有自首之適用，已如前述。原判決認被告該部分無自首之適用，尚有未洽。從而，被告就此部分認為有自首之適用而提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決，並自行改判。

㈡原判決此部分既經本院撤銷，則原判決所定執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告就施用甲基安非他命之犯行，始終承認犯罪，犯後態度良好，及其品行、智識程度、經濟狀況，所生之危害等一切情事，量處其有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、上訴駁回之理由

㈠本件原審就附表一部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪；並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此為，兼衡其所為嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及犯後坦承犯行而態度良好等一切情狀後，分別量處如附表一所示之刑，並在被告各次行為項下，為相關沒收之諭知等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴理由中（本院卷第73、76頁）：

⒈被告認就附表一編號二轉讓禁藥罪部分，應為毒品危害防制條例第8條第2項而不得適用藥事法第83條第1項等。此部分已如前述，法條競合後既論以藥事法第83條第1項之規定，自無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之情。是被告此部分上訴並無理由，其上訴應予駁回。

⒉被告認應有刑法第59條之適用等，已如前述，並不可採。是被告此部分上訴同無理由，其上訴應予駁回。

⒊被告認附表一編號三部分，與附表三之施用第一、二級毒品，應屬接續犯部分。此部分除施用第一、二級毒品間，屬不同種類之毒品，本質上難認有接續犯之可能；參以被告亦自承是將海洛因置於香菸內施用，再以燒烤方式施用甲基安非他命（偵卷第61頁），顯見該二種毒品亦非以同種方式施用。從而，被告就附表一編號三與附表三之施用第一、二級毒品間，自不屬接續犯。故被告就附表一編號三所為之上訴，同無理由，應併予駁回。

四、本件原審就被告所定之執行刑，已如前述經本院撤銷。而本院就附表一各罪不得易科罰金部分，均為上訴駁回之諭知；就附表三部分，雖撤銷改判，但所諭知之刑度為得易科罰金之刑，依刑法第50條規定，非經被告（判決確定後之受刑人）聲請，不得定執行刑。從而，本院就本件案件不定執行刑，應待全案確定後，另由檢察官聲請定執行刑，附此敘明。至附表一編號一（1）、（2）所諭知多數沒收部分，本應依刑法第40條之2之規定，併執行之，同無定執行刑之必要，併予說明之。

乙、無罪部分（附表二部分）

壹、檢察官起訴意旨略以：

一、被告基於販賣甲基安非他命之意，於106年11月22日下午5時20分，在桃園市○○區○○路0段000號前，欲以半兩2萬1千元之價格，販賣甲基安非他命予周志峰。

二、因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

貳、不爭執事實與本件爭點

一、被告對於於106年11月22日下午5時20分，在桃園市○○區○○路0段000號前，曾與周志峰談定欲以半兩2萬1千元之價格，販賣甲基安非他命予周志峰之情，並不爭執（本院卷第76頁）；該部分與周志峰證述情節相符（偵卷第99-100頁）。此情已足認定。

二、被告抗辯該次並無販賣毒品之不法意圖，係警方人員陷害教唆，所扣得之物應無證據能力，不能認定被告犯罪（本院卷第36-37頁）。從而，此部分之爭點即為：被告就附表二之行為是否有營利意圖。

參、本院認定：【被告就附表二之行為無營利意圖】依前述實務見解，販賣毒品之人需具有營利意圖，若未具營利意圖者，縱使可能成立他罪，亦不構成販賣毒品罪。經查：

一、本件被告係與周志峰約定以21000元之價格販售半兩（約18公克）之甲基安非他命。然就此：

㈠被告於第一次警詢中，即明確表示因為急需錢，所以打算用鹽巴賣甲基安非他命予周志峰（偵卷第8頁）。此與其於偵查中供稱因為我缺錢，打算用鹽巴騙周志峰，所以我才用殘渣袋裝鹽巴要交給周志峰一致（偵卷第61頁背面）。是被告當時是否是出於販賣甲基安非他命之意與周志峰交易，本即有疑。

㈡再者，本件被告欲出售之內容物，經臺灣榮民總醫院鑑定結果，認毛重18.1853公克，淨重為17.6818公克，其中固含有甲基安非他命，然純度僅為0.87%，純質淨重僅為0.1538公克（毒偵卷第68頁）。衡情，倘被告確有販賣毒品之營利意圖，當不至於在約18公克之內容物中，僅存有0.1538公克之甲基安非他命，其餘高達99%以上均非毒品之情。

㈢綜上，由被告之供述及扣案物品觀之，當認被告係持鹽巴欲詐騙周志峰，而與周志峰交易，並非出於販賣甲基安非他命之營利意圖，此情已足認定。

二、從而，被告既無販賣甲基安非他命之營利意圖，自無構成此部分犯罪之情，故即應為被告有利之認定。又被告雖可能成立詐欺取財未遂罪，然該罪與起訴書所指販賣甲基安非他命間，並無基礎事實同一之情，無從變更法條進行審理。

肆、本件並無陷害教唆之情被告上訴雖認本件有陷害教唆之情。然查：

一、「陷害教唆」與「誘捕偵查」之區別：

㈠「陷害教唆」，指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，不能認被陷害教唆者成立犯罪。

㈡「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」），指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，雖因偵查機關已經掌握事證而無從認定成立既遂犯，但於刑事法規有處罰未遂犯之前提下，仍成立犯罪。（以上見最高法院96年台上字第6628號判決意旨）。

㈢從而，訴訟上禁止陷害教唆最主要之理由，在於國家原本有防止犯罪發生之義務，然竟不為防止，反以詐術等不法方式誘使人民為犯罪行為。此不僅有害於偵查之公正性，對於司法廉潔性及國民信賴感，都有所違背，自然要予以禁止。因此，判斷本件警方之行為是「陷害教唆」或「誘捕偵查」，主要關鍵在於偵查機關有無以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被告萌生犯意，再予逮捕。

二、本件是周志峰主動向警方報案並聯絡被告：

㈠周志峰前於警詢、偵查中，均供稱因為自己有毒品案件，想要依照毒品危害防制條例第17條第1項減刑，法官叫我找警察單位舉證辦理，所以我想要指認被告來換得減刑，才到警察機關，並聯絡被告出面。106年11月22日被告告訴我到了之後，我就跟警察說，警察就到場執行（偵卷第12-13、99-100頁）。

㈡基上，附表二之行為是周志峰為求自己在他案件中能獲得減刑寬免，主動與警方聯繫，並主動與被告相約。從而，本件主動為附表二行為之人既為周志峰，卷內亦無周志峰是偵查機關「助手」受偵查機關指揮之依據，故附表二行為之發起，應認為是周志峰個人之行為，無從認定偵查機關有以設計陷害之方式，促成附表二行為之實行，此情已足認定。

三、被告原先並非毫無犯意：

㈠本件被告與周志峰間已有附表一所示之買賣甲基安非他命犯行，已如前述。從而，被告對於與周志峰間之交易，並非毫無犯意。此由被告於警詢中供稱周志峰之前跟我有金錢糾紛，106年11月22日是他先聯絡我，我剛好急需用錢，再加上他之前曾拿葡萄糖假裝成海洛因騙我，所以我才想用裝過甲基安非他命的殘渣袋裝粗鹽賣給他騙他錢（偵卷第9頁）。

㈡綜上，被告原先並非毫無犯意，只是其犯意係詐欺而非販賣甲基安非他命之犯意，此情同足認定。

四、基此，本件並無證據證明是偵查機關以不法方式誘使人民為犯罪行為；且被告本來亦有犯意（詐欺犯意），並非經由偵查機關之作為，始誘發被告犯意，故本件不屬陷害教唆。

伍、綜上所述，依卷內證據所示，就附表二之行為，被告並無販賣甲基安非他命之營利意圖，而係本於詐欺之意為該等犯行。又詐欺案件與起訴所指之販賣甲基安非他命行為間，因無基礎事實同一之情，故本院並無從審理，就販賣甲基安非他命部分，仍應為被告有利之認定。從而，被告上訴主張此部分屬陷害教唆，固如前述並無理由，然原判決認定被告有販賣甲基安非他命之營利意圖而為其販賣未遂之諭知，既有未洽，仍應由本院撤銷原判決，並為被告此部分無罪之諭知。

陸、職權告發部分被告就附表二部分，可能係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺未遂罪，此部分於判決確定後，宜由有偵查權之機關，另行依法處理。又扣案殘渣袋中，固含有微量之甲基安非他命殘渣（純質淨重僅為0.1538公克），然該微量毒品係被告遂行詐欺犯行之必要行為（可使周志峰誤信內容物確屬甲基安非他命），應一併於被告所涉犯詐欺案件中予以審酌，本判決中不予審酌是否成立持有毒品罪，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，第301條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官劉昱吟提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務。